Contraloría General de la República · Dictamen

001668N00 · 17 ene 2000

si bien no procede admitir el sistema de "administracion provisional" del casino de juegos de puerto varas, que fuera solicitada por el alcalde, podra llamarse a licitacion privada acorde inc/5 art/8 de ley 18695. ello, porque conforme art/12 de ley 17169, sustituido por art/1 ley 18259, correspondera a la municipalidad de puerto varas, como unica forma de explotacion del casino de la ciudad, concederlo a particulares por propuesta publica. a su vez, art/8 de ley 18695, refiriendose a las concesiones municipales para la prestacion de servicios o para la administracion de establecimientos o bienes especificos que posean o tengan a cualquier titulo, senala que se otorgaran por licitacion publica o se llamara a propuesta privada, entre otros, cuando ocurran imprevistos urgentes u otras circunstancias, debidamente calificadas por el concejo, en sesion especialmente convocada y con el voto favorable de la mayoria absoluta de los concejales en ejercicio. asi, habiendose regulado el sistema de concesiones por licitacion publica o privada, no procede utilizar otro sistema, como seria la administracion provisional. no obstante, si bien la norma obliga a la municipalidad indicada a explotar el casino mediante propuesta publica, atendida la situacion derivada del vacio producido en el periodo que media entre el termino de la concesion existente y un nuevo llamado y considerando que ley 17169 no contiene normas que resuelvan este caso corresponde aplicar supletoriamente el citado art/8, que previo situaciones excepcionales, pues se trata de la concesion de un bien municipal y la situacion debe estimarse como un imprevisto urgente, circunstancia calificada como tal por el concejo en la forma que preve art/8. enseguida, no existen inconvenientes para que en las bases administrativas se permita al oferente construir o habilitar un edificio para el funcionamiento del casino, dado que las normas que regulan la materia no han fijado un lugar determinado para que aquel funcione, por lo que nada obsta a que se modifique su lugar actual de funcionamiento, siempre y cuando las bases de la licitacion como en el contrato de concesion, ello se determine precisamente, lo que el municipio debera resolver al momento de adjudicar la concesion

Aplica Jurisprudencialicitacion concesion casino puerto varas

N° 1.668 Fecha: 17-I-2000 La Contraloría Regional de Los Lagos ha requerido un pronunciamiento en relación con la procedencia de autorizar la "administración provisional" del Casino de Juegos de Puerto Varas, que le fuera solicitada por el Alcalde de esa comuna -por estimar que concurriría una causal de fuerza mayor- modalidad que, en su opinión, se alejaría de lo expresado en el artículo 12 de la Ley N° 17.169, respecto a la forma de explotar dicho recinto. Asimismo, estima que el punto 8.2 de las Bases Administrativas de la nueva licitación -en tanto permite al oferente la opción de construir o habilitar un edificio para el funcionamiento del Casino- contravendría lo expresado en el dictamen N° 46.553, de 1999, según el cual las respectivas bases de licitación deben indicar, en forma precisa, el lugar en que dichas instalaciones pueden funcionar. De los antecedentes adjuntos se infiere que por Decreto Alcaldicio N° 2682, de 1999, el Municipio puso término, a contar del 23 de Diciembre pasado, a la concesión del referido establecimiento, otorgada a la Empresa Federico Cumming y Compañía. Consta, igualmente, que en sesión del 28 de Diciembre pasado, el respectivo Concejo Municipal acordó, llevar a cabo una administración provisional del referido recinto, con el acuerdo de la empresa propietaria de las máquinas tragamonedas, de modo de evitar una solución de continuidad en el funcionamiento del Casino, considerando que la nueva licitación convocada sería adjudicada sólo el día 27 de Marzo próximo. En relación con la materia, cumple señalar que el artículo 12 de la Ley N° 17.169, sustituido por el artículo 1° de la Ley N° 18.259, dispone que corresponderá a la Municipalidad de Puerto Varas, como única forma de explotación del Casino de la ciudad, concederlo a particulares, mediante el sistema de propuestas públicas. Por su parte, el artículo 8° de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido fue fijado por el D.F.L. N° 2/19.602, de 1999, del Ministerio del Interior, refiriéndose a las concesiones que podrán otorgar los municipios para la prestación de determinados servicios o para la administración de establecimientos o bienes específicos que posean o tengan a cualquier título, dispone que su otorgamiento se hará por licitación pública, en los casos que menciona, o se llamará a propuesta privada, entre otros, cuando "concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias, debidamente calificadas por el concejo, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio". En este contexto, debe colegirse que habiéndose regulado el modo de otorgar las concesiones municipales, sea por licitación pública o privada, no procede autorizar sistemas distintos como es la "administración provisional" a que alude la consulta en comento. Sin embargo, este Organismo Contralor estima que si bien existe una norma expresa que obliga a la Municipalidad de Puerto Varas a explotar el Casino de Juegos de la ciudad, bajo la modalidad de propuesta pública -la que se ha respetado desde su creación- atendida, por una parte, la situación apremiante surgida por el vacío producido en el período que media entre el término de la concesión existente y el nuevo llamado a licitación pública y, por otra, considerando que la Ley N° 17.169, no contiene norma alguna que resuelva situaciones como la descrita anteriormente, este Organismo estima que es posible aplicar, en la especie, en forma supletoria, la norma contenida en el citado artículo 8° de la Ley N° 18.695, que ha previsto situaciones excepcionales como la ocurrida en el caso que se analiza. Lo anterior por cuanto se trata, en definitiva, de la concesión de un bien municipal, materia regulada, precisamente, en la ley mencionada, siendo factible aplicar esa normativa, en forma supletoria, en el caso que se analiza, toda vez que la situación acontecida debe estimarse un "imprevisto urgente", circunstancia que ha sido calificada como tal por el concejo en la forma prevista en el citado artículo 8°, antes mencionado. En suma, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que, si bien no procede admitir el sistema de "administración provisional" sugerido por el Municipio, atendida la situación de excepción que se ha producido en la especie, podrá llamarse a licitación privada, por aplicación de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 8° de la Ley N° 18.695. En lo relativo a la segunda consulta planteada, esto es, si la cláusula 8.2. de las Bases Administrativas de la nueva licitación -que permite al oferente construir o habilitar un edificio para el funcionamiento del casino- contravendría lo expresado en el dictamen N° 46.553, de 1999, cumple reiterar que el referido oficio sostuvo que la legislación que regula la materia -artículo 12 de la Ley N° 17.169, modificada por la Ley N° 18.259 y reglamentada por el Decreto N° 1.258, de 1969, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción- no ha fijado un lugar determinado en que el referido Casino de Puerto Varas deba funcionar, por lo cual nada obsta a que se modifique su lugar inicial de funcionamiento, esto es, el Gran Hotel de esa ciudad, siempre y cuando en las bases de la licitación respectiva como en el contrato de concesión pertinente, ello se determine en forma precisa. En ese contexto, el contenido de la cláusula 8.2 de las Bases para la Concesión de la Explotación Comercial del Casino de Juegos de Puerto Varas, en opinión de esta Contraloría General, no contraviene lo expresado en el dictamen N° 46.553, antes mencionado, toda vez que si bien no indica un lugar específico, señala que el oferente deberá construir o habilitar un edificio, lo que, implícitamente, está significando su lugar de funcionamiento, asunto que, en definitiva, resolverá el municipio al adjudicar esa concesión. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que la cláusula 8.2. de las Bases Administrativas adjuntas, se ajusta a la normativa que regula la materia.

Fuentes legales citadas

ley 17169 art/12, ley 18259 art/1, ley 18695 art/8 inc/5 dfl 2/19602/99 inter art/8, dfl 2/19602/99 desar art/8 dfl 2/99 inter art/8, dfl 2/99 desar art/8, dto 1258/69 econo dto 662/92 inter

Texto obtenido del buscador público de jurisprudencia de contraloria.cl. Para citarlo formalmente, verifica el original con el número 001668N00 en ese buscador.

Dictámenes relacionados

conforme la legislacion vigente que reconoce y fortalece la autonomia municipal y la existencia de normas de rango organico constitucional que regulan el otorgamiento de concesiones de establecimientos municipales y la fijacion de sus bases administrativas, el inc/fin art/12 de ley 17169 que otorga al intendente de la region de los lagos la facultad de aprobar las bases de la propuesta publica como forma de explotacion del casino de puerto varas, ha perdido vigencia. el art/107 de la constitucion, modificado por ley 19097, establecio el caracter autonomo de las municipalidades, para que se administren dentro del marco de las funciones y atribuciones que les fijan la carta fundamental, ley organica constitucional respectiva y otras normas, previendo que ciertas materias de administracion comunal, se adoptaran por el alcalde, previo acuerdo del concejo, organos elegidos por votacion popular, conceptos reiterados por art/1 de ley 18695, modificada por ley 19130. asimismo, de los articulos 6, 18 inc/2 lt/e, 49, 58 letras c), i) y k), 58 bis y 69 lt/b de ley 18695, se infiere que las condiciones para el otorgamiento de una concesion las fija el municipio directamente, acorde el procedimiento que el texto establece. asi, determinado el caracter autonomo de las municipalidades y el proceso de otorgamiento de las concesiones a traves de licitacion publica, con competencia exclusiva y especifica para los organos y unidades municipales, la intervencion del intendente en el proceso de aprobacion de las bases de aquellas no se acomoda a la actual normativa una interpretacion diversa vulneraria el principio de autonomia senalado, y plantearia exigencias que exceden las previstas en la ley, no siendo exigible la aprobacion referida. enseguida, conforme el principio de jerarquia, las disposiciones legales previstas en una ley comun, aunque sea especial, como la ley 17169, deben interpretarse en armonia con las normas de jerarquia superior como son la constitucion y la ley organica constitucional de municipalidades049306N99 · 22 dic 1999 →no existe impedimento legal para que el casino de juegos de puerto varas modifique el lugar de sus instalaciones: gran hotel de esa ciudad, en la medida de que no se trate de la explotacion de aquel en mas de un establecimiento, sino en un nuevo local. ello, porque ley 17169 art/12, reemplazado por ley 18259, que autorizo la existencia de dicho casino, no fijo un lugar determinado para su funcionamiento. en todo caso y considerando que atendida la naturaleza de los juegos de azar, el casino en comento solo puede ser explotado previa concesion a particulares mediante el sistema de propuesta publica, tanto en las bases de esta, que ha de aprobar el intendente regional como en el correspondiente contrato, debe determinarse en forma precisa el nuevo lugar, el cual al ser distinto al referido gran hotel traera como logica consecuencia que en este ultimo no pueda seguir funcionando. tampoco sera posible habilitar otras salas de juego en lugares distintos al mencionado en la licitacion, salvo que una norma legal expresamente lo autorice046553N99 · 3 dic 1999 →no existe impedimento legal para llamar a licitacion publica antes del 14/9/2000, fecha de termino de la prorroga de la concesion del casino de juegos de puerto varas a que se refiere ley 17169 art/12, complementado por ley 17527 art/1 y siguientes y traspasado a la municipalidad por ley 18259, pese a que en el respectivo contrato se estipulo la posibilidad de renovacion, mas aun si se respeta el plazo de duracion de la actualmente vigente. ello, porque la clausula de renovacion no impide al concedente comunicar al concesionario, en cualquier momento, que no se hara uso de esa facultad, vale decir, que no operara la prorroga del convenio y se llamara a propuesta publica. esto, por cuanto aceptar una interpretacion diferente, significaria que la renovacion de la concesion a su titular es una obligacion para el municipio, lo que vulnera principios generales que regulan los actos administrativos y lo dispuesto en ley 18695 art/58 lt/i, sustituido por ley 19602 art/1 num/29. no procede que el indicado casino funcione, ademas de en el gran hotel de puerto varas en que ahora lo hace, en otro lugar, salvo que una norma legal expresa asi lo permita. lo anterior, pues acorde art/60 num/19 de la constitucion, los juegos de azar son una actividad que solo se puede desarrollar legitimamente si una ley lo autoriza explicitamente, la que por tener un caracter excepcional debe interpretarse y aplicarse restrictivamente. a su vez, ley 17169, modificada por ley 18259, permitio el establecimiento de ese casino en el gran hotel de puerto varas, sin contemplar la posibilidad de habilitar salas de juego independientes del citado recinto. lo expuesto, obviamente, siempre que no existan razones de fuerza mayor que hagan imposible ejercer la aludida actividad en el inmueble senalado, situacion de hecho que ha de ponderar la entidad edilicia. no corresponde modificar el contrato de prorroga de concesion de dicho casino, pese a la deuda del titular de la misma. lo precedente, ya que no se puede alterar por mutuo acuerdo el contrato de una concesion o su prorroga, otorgada a traves de licitacion publica. lo manifestado, toda vez que significaria cambiar las bases administrativas conocidas por todos, vulnerandose de este modo, los principios rectores de toda propuesta publica: estricta sujecion a las bases e igualdad de los oferentes, los que son de orden publico y no admiten excepciones, salvo el caso fortuito o fuerza mayor que afecta por igual a todos los licitantes, o que en las bases y demas antecedentes, se prevean situaciones excepcionales que lo permitan. lo expresado, puesto que tales principios buscan reflejar la legalidad y transparencia que debe primar en todos los actos y contratos de la administracion. con todo, el incumplimiento del convenio por el concesionario, obliga a la municipalidad a adoptar medidas, entre las que se encuentra la resolucion de aquel, materia en la que no le corresponde intervenir a contraloria por revestir una naturaleza litigiosa. tambien es posible llegar a una transaccion extrajudicial respecto de las sumas adeudadas, esto es, pagar los montos que se deben de manera distinta al acuerdo original, lo cual en caso alguno puede significar un perjuicio o menoscabo en el patrimonio municipal. ello, es materia que compete al alcalde, quien ha de requerir necesariamente el acuerdo del concejo. no obstante, la citada transaccion no procede tratandose de deudas de caracter tributario o de derechos municipales. en el caso de estos ultimos, el contribuyente que se constituye en mora se encuentra obligado a pagar los reajustes e intereses en la forma y condiciones indicadas en los articulos 53, 54 y 55 del codigo tributario014610N99 · 26 abr 1999 →municipalidad de puerto varas puede, pero no esta obligada, a aceptar la renovacion, por segunda vez, de la concesion del casino de juegos de esa comuna, renovacion que en todo caso, atendida la naturaleza de la concesion y el interes publico comprometido, debe al menos mantener lo convenido o significar un mejoramiento real de las condiciones originales. ello, porque, ley 17169 art/12, sustituido por ley 18259 art/1 lt/a, permite expresamente renovar la concesion del referido establecimiento, sin fijar limitacion alguna respecto al numero de veces que puede efectuarse y senalando solo que cada periodo no tiene que exceder de 5 anos. asi, como donde la ley no distingue no le resulta licito al interprete hacerlo, nada obsta a que el contrato en comento se renueve en forma sucesiva en mas de una oportunidad, siempre que no sea por un tiempo superior al ya indicado y que, conforme ley 18695 art/58 lt/i, el alcalde cuente con el acuerdo del concejo. municipalidad aludida esta habilitada para negociar con concesionario condiciones mas beneficiosas que las existentes, lo que es consustancial, a las renovaciones de este tipo de contratos, pero en ningun caso mas desventajosas. esto ultimo, ya que, por una parte, es un deber de los organos municipales resguardar su patrimonio y cumplir la normativa que los rige y por otra, porque con tal proceder se infringiria el principio de igualdad de los oferentes, al dar a quien se adjudico la propuesta un trato mas favorable. renovacion del contrato en comento a la actual concesionaria, salvo en la situacion precedentemente resenada, vale decir, en peores condiciones que las vigentes, no vulnera el ya mencionado principio. lo anterior, por cuanto al encontrarse consagrado en ley 17169 el derecho a solicitar la renovacion del mismo, correspondio por igual a todos los proponentes que en su oportunidad participaron en la licitacion publica de la concesion de establecimiento de que se trata. tampoco se contraviene el principio de sujecion a las bases, pues la facultad de renovar aquella esta contemplada en el texto legal ya citado que fija el marco regulatorio de la administracion de ese casino. contraloria se abstiene de emitir un pronunciamiento sobre el sentido y alcance de clausulas de contrato que senala municipio, ya que esto corresponde a los propios contratantes y, en ultimo termino, a los tribunales de justicia, lo que configura el caracter litigioso de la materia, que impide a esta entidad fiscalizadora intervenir en virtud de lo dispuesto en ley 10336 art/6 inc/3. no obstante recurso de proteccion interpuesto por concejal se refiere a un asunto diferente a la renovacion de la concesion, de modo que no puede esgrimirse como argumento para sostener que este organismo de control no puede informar al respecto030444N96 · 25 sept 1996 →