014610N99 · 26 abr 1999

N° 14.610 Fecha: 26-IV-1999 La Contraloría Regional de Los Lagos ha remitido una presentación formulada por el Alcalde de la Municipalidad mencionada en el rubro, mediante la cual solicita un pronunciamiento en relación con diversas materias relacionadas con la concesión del Casino de Juegos de Puerto Varas. Primeramente, requiere se le informe si procedería anticipar el llamado a licitación pública para entregar en concesión dicho establecimiento, respetando el plazo de duración de la concesión actualmente vigente, la que vence el 14 de Septiembre del año 2000, de acuerdo con la prórroga pactada mediante escritura pública de 7 de Agosto de 1995, entre la Municipalidad de Puerto Varas y la Sociedad Federico Cumming y Compañía, ex-Sociedad Humberto Olavarria y Cía. Luego y existiendo una deuda de la actual empresa concesionaria con el Municipio, se plantea la posibilidad de modificar el respectivo contrato de concesión, con el fin de solucionar la situación producida. Finalmente, consulta si es posible que el referido Casino funcione en más de un local, ubicados en la misma ciudad y bajo una administración común. Ellos serían, el Gran Hotel de Puerto Varas donde actualmente funciona y un moderno hotel de turismo -que se construiría en esa ciudad- en el que se ha sugerido incluir un moderno casino de juegos. Asimismo, don H. P. C., factor de comercio, en representación de la Sociedad Federico Cumming y Compañía, ha hecho presente diversas consideraciones relacionadas con la situación descrita, las que solicita se tengan presente al evacuar las consultas formuladas por el Municipio. De los antecedentes proporciona­dos se infiere que la Municipalidad de Puerto Varas, con fecha 8 de Noviembre de 1985, entregó en concesión el Casino de Juegos de Puerto Varas y otras dependencias -restaurant y boite- a la Sociedad Humberto Olavarría y Cía. -la que, en Diciembre de 1986, cambió su razón social a Federico Cumming y Cía., actual concesionario- por un plazo de 5 años, habiendo experimentado dos prórrogas, la primera, en Julio de 1990 y, posteriormente, en Marzo de 1995. Esta última, convenida con acuerdo del Concejo Municipal, expira el 14 de Septiembre del año 2000. Al mismo tiempo, el Presidente de la Cámara de Diputados ha remitido el oficio N° 2752, de 1999, que da cuenta de la sesión celebrada el 10 de Marzo pasado, en la cual el H. Diputado Carlos Recondo Lavanderos solicitó se oficie a esta Contraloría General, con el fin de que se disponga una investigación destinada a determinar si efectivamente existiría algún grado de incumplimiento de las obligaciones asumidas de parte de la empresa concesionaria del Casino de Puerto Varas en el contrato suscrito con la Municipalidad de esa ciudad, considerando que, según algunos medios de comunicación, el concesionario adeudaría sumas importantes por concepto de rentas impagas. Plantea si, en ese caso, dicha morosidad sería causal de terminación anticipada del referido contrato de concesión, haciendo posible el llamado a licitación para un próximo período. En lo que se refiere a primera consulta formulada, cumple señalar que, de acuerdo con el artículo 6° de la Ley N° 18.695 -cuyo texto refundido fue fijado por Decreto N° 662, de 1992, del Ministerio del Interior, modificado por el artículo 1 °, N° 1 de la Ley N°19.388- para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades podrán, de conformidad con el inciso tercero del precepto, otorgar concesiones para la prestación de determinados servicios municipales o para la administración de establecimientos o bienes específicos que posean o tengan a cualquier título, advirtiendo, en el inciso siguiente, que el otorgamiento de las aludidas concesiones deberá hacerse mediante propuesta pública, en el caso que el total de los derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario sea superior a 100 unidades tributarias mensuales. Agrega el precepto que si no se presentaren interesados o si el monto de los contratos no excediere de cien unidades tributarias mensuales, se podrá proceder mediante contratación directa, debiendo el Alcalde informar al Concejo, en la oportunidad que se indica, sobre las referidas adjudicaciones, precisando, por escrito, sobre las diferentes ofertas recibidas y su evaluación. Relacionado con esta materia, el artículo 58, letra i) del mismo texto, reemplazado por el artículo 1 °, N° 29 de la Ley N° 19.602, previene que compete al Alcalde, con acuerdo del Concejo Municipal, otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término, advirtiendo que "en todo caso, las renovaciones sólo podrán acordarse dentro de los seis meses que precedan a su expiración, aún cuando se trate de concesiones reguladas en leyes especiales". En dicho contexto es dable inferir que el legislador ha regulado el procedimiento para la adjudicación de dichas concesiones, el cual debe necesariamente cumplirse a cabalidad. En la especie, se trata de una concesión para la administración del establecimiento del Casino de Puerto Varas. Ahora bien, otorgada una concesión en la forma antes indicada y encontrándose vigente, es posible llamar a licitación pública, con antelación al plazo de término de aquélla, más aún si se precisa que ésta regirá con posterioridad a su término, por cuanto si bien ello implica renunciar a su renovación, en ningún caso, importa alterar las exigencias legales previstas para estos casos. Al efecto, de acuerdo con la información adjunta, el contrato de concesión contempla un plazo de 6 meses, previos a su expiración, para proceder a la renovación de la misma, situación que no obsta que el concedente comunique al concesionario, en cualquier momento, que no se hará uso de esa facultad, es decir, que no operará la renovación del contrato y que se procederá a llamar a propuesta pública, la que, en todo caso, regirá a partir del término de la concesión vigente. Aceptar una interpretación diferente significaría admitir que la renovación de una concesión a un mismo concesionario es un imperativo para el municipio, lo que vulnera los principios generales que rigen dichos actos administrativos y los términos del aludido artículo 58, letra i) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Respecto a la posibilidad que el Casino de Juegos de Puerto Varas funcione en más de un establecimiento, cumple señalar que al tenor de la legislación aplicable a la materia, como de los antecedentes adjuntos, se infiere que ello resulta improcedente. En efecto, debe tenerse presente que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60, N° 19 de la Constitución Política, resulta que los juegos de azar son una actividad que sólo puede desarrollarse legítimamente si una ley lo autoriza expresamente, la que por tener carácter excepcional, debe interpretarse y aplicarse en forma restrictiva. Por otra parte, de la cláusula cuarta del contrato de renovación de la concesión en comento, se infiere que el referido contrato comprende el Casino de Juegos de Puerto Varas, referido en el artículo 12 de la Ley N° 17.169, complementado por el artículo 1 ° y siguientes de la Ley N° 17.527, el que fuera traspasado a la Municipalidad por la Ley N° 18.259. Asimismo, la cláusula octava del mismo contrato, prevé que el Casino de Juegos, Boite y Restaurant, funcionarán en las dependencias que actualmente ocupa, que son parte integrante del Gran Hotel de Puerto Varas, comprendiéndose, dentro del objeto de la concesión, los muebles, instalaciones, útiles de juego y otras especies muebles. De suerte, entonces, que teniendo presente la naturaleza de actividad ilícita penada por la ley que tienen los juegos de azar, los que requieren de una norma legal expresa que los autorice y regule, así como lo dispuesto en la Ley N° 17.169, modificada por la Ley N° 18.259, -que autorizó el establecimiento del Casino de Puerto Varas, en el Gran Hotel de esa ciudad, sin que se contemple la procedencia de habilitar el funcionamiento de salas de juego independientes del local en que funciona el referido Casino- debe colegirse, reiterando el criterio contenido en el dictamen N° 25.197, de 1996, que no pueden establecerse ni habilitarse otras salas de juego en lugares distintos, a menos que una norma expresamente así lo permita, y en el entendido, naturalmente, que no existan razones de fuerza mayor que hagan imposible ejercer dicha actividad en el inmueble mencionado, situación de hecho que corresponderá ponderar al Municipio. Luego, en lo relativo a la posibilidad de modificar, con acuerdo del respectivo Concejo, un contrato de prórroga de una concesión, corresponde reiterar lo expresado invariablemente por la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 14.564, de 1998 y 28.282, de 1993, en el sentido que, por regla general, no procede modificar por mutuo acuerdo, un contrato de concesión o de prórroga -el que constituye parte del primero- por haberse adjudicado mediante propuesta pública. Al efecto, la referida jurisprudencia ha precisado que las bases de una licitación -una vez abiertas las ofertas- así como el convenio suscrito, son inmodificables, pues el procedimiento se rige por los principios de estricta sujeción a las bases e igualdad de los oferentes -rectores de toda propuesta pública- los que son de orden público y no admiten excepciones, ya que buscan reflejar la legalidad y transparencia que debe primar en todos los actos y contratos de la administración comunal. Sólo se admite como salvedad, el caso fortuito o fuerza mayor que afecte por igual a todos los oferentes o que, en las bases y demás documentos de la licitación, se prevean situaciones excepcionales que así lo permitan. De modo que, atendida la naturaleza de las concesiones, -las que a falta de una normativa general reguladora de los procedimientos de licitación, requieren para su otorgamiento de propuesta pública, de acuerdo con las condiciones que los municipios establezcan- no procede efectuar modificaciones que signifiquen alterar las bases administrativas conocidas por todos, por cuanto ello importaría vulnerar los principios rectores antes mencionados. En todo caso, debe tenerse presente que el incumplimiento por parte del concesionario de las cláusulas del contrato, obliga al municipio a adoptar las medidas pertinentes, entre las que se contempla su resolución, materia respecto de la que no corresponde intervenir a este Organismo Fiscalizador, por revestir naturaleza litigiosa. (Aplica criterio de dictamen N° 26.080, de 1989). Sin embargo, considerando que es facultativo para el municipio dar término anticipado a un contrato en el caso de incumplimiento que se analiza, es posible, respecto de las sumas adeudadas que no tengan carácter tributario, arribar a una transacción extrajudicial, en que se acuerde el modo de regularizar la situación producida, lo cual implica el pago de los valores adeudados, en forma distinta al acuerdo original, lo que, en ningún caso, podría significar un perjuicio o menoscabo en el patrimonio municipal. Lo anterior es materia que compete al Alcalde, quien debe requerir, necesariamente, el acuerdo del Concejo -órgano colegiado al que corresponde aprobar o denegar esa decisión alcaldicia- de conformidad con el artículo 69, letra b) en relación con el artículo 58, letra i) de la Ley N° 18.695, cuyo texto actualizado ha sido fijado por la Ley N° 19.602. (Aplica dictamen N° 23.787, de 1994). En este sentido, cabe observar, asimismo, que tratándose de derechos municipales tal transacción extrajudicial resulta improcedente, debiendo, además, tenerse presente que de acuerdo con el artículo 48 de la Ley de Rentas Municipales, inserto en el Título X "Del Cobro Judicial", el contribuyente que se constituyere en mora de pagar, entre otros, los derechos municipales, quedará obligado al pago de los reajustes e intereses en la forma y condiciones establecidas en los artículos 53, 54 y 55 del Código Tributario. Finalmente, dado que ha quedado de manifiesto, por una parte, que la situación expuesta por H. Diputado Recondo Lavanderos -respecto al incumplimiento por parte de la actual empresa concesionaria del Casino de Puerto Varas con la Municipalidad de esa ciudad- ha tenido efectivamente lugar, encontrándose la entidad edilicia en la búsqueda de una solución favorable a sus intereses y, por otra, cuál es el camino a seguir por parte del municipio en el caso descrito, este Organismo Contralor cumple con remitir a la H. Cámara de Diputados, copia del oficio que analiza el caso motivo de su presentación. 

Fuentes legales citadas

ctb art/53, ctb art/54, ctb art/55, dl 830/74, ley 18695 art/6 ley 18695 art/69 lt/b, dto 662/92 inter, pol art/60 num/19 dl 3464/80, dl 3063/79 art/48, dl 3063/79 tit/x dto 2385/96 inter, dto 2385/96 desar