036001N08 · 1 ago 2008

N° 36.001 Fecha: 1-VIII-2008 Mediante Ordinario N° 31.045/DJ N° 5, del año en curso, los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción, solicitan reconsideración del dictamen N° 26.946 de 2007, de esta Contraloría General -que devolvió por segunda vez, sin tramitar, el decreto de la referencia, que fija la estructura, nivel y mecanismo de indexación de las tarifas de los servicios afectos a fijación tarifaria suministrados por GTD Telesat S.A., por no ajustarse a derecho- y remite nuevamente el documento mencionado para su control de juridicidad correspondiente. Señalan en síntesis, que la actuación de los ministerios se ha ajustado a derecho, tanto en los aspectos jurídicos que regulan el procedimiento, como en los parámetros y criterios técnicos y económicos de consideración de costos que establecen las leyes. Agregan que, tal como lo han señalado en su reconsideración anterior, tanto el artículo 18 del decreto N° 4, de 2003, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía Fomento y Reconstrucción, -que aprueba el Reglamento que regula el Procedimiento, Publicidad y Participación del Proceso de Fijación Tarifaria establecido en el Título V de la ley N° 18.168-, como la jurisprudencia de este Ente Contralor, ratifican la facultad que les asiste en el proceso tarifario de "resolver en definitiva", lo que permitiría incluir en el Informe de Sustentación "todos aquellos antecedentes adicionales tenidos en consideración al momento de resolver en definitiva y que permiten sustentar el Decreto Tarifario". Estiman que un razonamiento como el sostenido en el oficio devolutorio, implica dejar a la autoridad reguladora cautiva, sometida a la desidia de las concesionarias, y sin posibilidad de poder rectificar errores, subsanar omisiones, o corregir información equivocada como ocurrió en la especie y que esta Contraloría General ha tomado razón de numerosos decretos tarifarios a cuyo respecto, no sólo hubo de adoptar decisiones distintas a lo señalado por las Comisiones Periciales -cuyo carácter se reconoce como no vinculante para la Autoridad- sino también en los cuales fue indispensable realizar ajustes, rectificaciones o suplir información faltante, al momento de resolver en definitiva o a posteriori. Asimismo, plantean diversas situaciones acaecidas durante el proceso tarifario que habrían entorpecido la labor reguladora, y que-se traducirían, principalmente, en la falta de cooperación por parte de la empresa telefónica en las distintas instancias procedimentales, especialmente en relación con la entrega de la información necesaria para la fijación de su tarifa. Por su parte, don Juan Pablo Marré Grez, en representación de la empresa individualizada, solicita que este Organismo se abstenga nuevamente de tramitar el documento aludido, por cuanto no se han subsanado los reparos que motivaron su devolución, insistiendo en que los ministerios competentes procedieron a introducir en el informe de sustentación, en forma extemporánea, modificaciones a elementos no objetados oportunamente con el fin de disminuir artificialmente la tarifa de la concesionaria. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el oficio N° 26.946, de 2007, cuya reconsideración se solicita, devolvió por segunda vez sin tramitar el decreto N° 31, de 2005, por cuanto se estimó, en síntesis, que no se ajustó a derecho modificar, en el informe de sustentación, elementos no observados en el informe de objeciones y contraproposiciones de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, relacionados con el comportamiento de consumo en la proyección de la demanda, la distribución horaria del tráfico y el submodelo de red de conectividad. Al respecto, resulta necesario reiterar que los ministerios recurrentes se encuentran dotados de facultades para fijar las tarifas de los servicios afectos a regulación, pero que en el ejercicio de tal labor deben ceñirse a la normativa contemplada en la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, y en el decreto N° 4, de 2003, ya aludido. De igual forma, deben someterse a lo previsto en las bases técnicas económicas que rijan el proceso respectivo y que, para este caso, fueron aprobadas mediante resolución exenta N° 656 de 2003, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Pues bien, como se hiciera presente en el dictamen N° 25.275, de 2006, que devolvió por primera vez el decreto N° 31, el proceso de fijación de tarifas constituye un procedimiento reglado, en que impera estrictamente el principio de juridicidad tanto en relación a la secuencia y oportunidad de cada uno de los trámites, actuaciones y actos administrativos que lo integran, como respecto a la decisión de la autoridad a la cual se encuentran vinculados, de modo que ésta debe enmarcarse y justificarse en el análisis técnico de los antecedentes aportados y controvertidos por los actores del procedimiento tarifario, sin que puedan establecerse instancias o fases adicionales. Al efecto, el inciso tercero del artículo 30 J, de la ley N° 18.168, establece que las objeciones que se efectúen deberán enmarcarse estrictamente en las bases técnico económicas del estudio. Agrega, que el informe que las fundamente deberá señalar en forma precisa la materia en discusión, la contraproposición efectuada y todos los antecedentes, estudios y opinión de especialistas propios o de consultores externos que respalden las observaciones formuladas. Similar norma recoge el artículo 15, inciso segundo del decreto N° 4, de 2003, que reglamenta la materia. De esta forma, de las normas reseñadas se desprende que al momento de notificarse el informe de objeciones y contraproposiciones a la concesionaria queda determinada la materia sobre la que se va a discutir el proceso tarifario, sin que proceda efectuar otras observaciones con posterioridad, dado que con ello se transgrediría su finalidad, cual es dar suficientes garantías a la empresa regulada de manifestar y presentar justificaciones tendientes a cautelar sus legítimos intereses. No obsta a lo anterior, lo señalado por el artículo 18 del decreto N° 4, de 2003, alegado por la Subsecretaría, que establece que los ministerios resolverán en definitiva y dictarán un decreto conjunto, que oficialice las tarifas. La disposición agrega que, para su control de legalidad en la Contraloría General, el decreto tarifario deberá ser acompañado de un informe de sustentación que contendrá los análisis, revisiones, ajustes y variaciones realizadas por los ministerios al estudio, a la luz de los antecedentes enmarcados en el proceso tarifario, el informe de modificaciones e insistencias de la concesionaria y su pliego tarifario modificado, las opiniones emanadas de la Comisión, y todos aquellos antecedentes adicionales tenidos en consideración al momento de resolver en definitiva y que permitan sustentarlo. En efecto, como puede advertirse, la potestad reguladora de los ministerios no es discrecional en el procedimiento, sino reglada, por lo que éstos deben someterse a las normas que al respecto les ha fijado el ordenamiento jurídico. La expresión "resolver en definitiva", se traduce en la facultad de fijar las tarifas sin que les sea vinculante la opinión de la concesionaria, toda vez que pueden mantener los valores contenidos en el informe de objeciones y contraproposiciones, considerando para tal fin todos los antecedentes relevantes que formaron parte del proceso tarifario que estimen procedente. Asimismo, el artículo 17 del decreto N° 4, de 2003, previne que la concesionaria puede acompañar a su informe de modificaciones e insistencias un informe con la opinión de la Comisión de Peritos, respecto del cual se puede solicitar aclaración, caso en que les queda "expresamente prohibido referirse a materias distintas a aquéllas cuya aclaración se solicita". De ese modo, cuando el reglamento alude a "todos aquellos antecedentes adicionales tenidos en consideración al momento de resolver en definitiva", se refiere a aquéllos que permitan sustentar la decisión tarifaria en relación con los aspectos objeto de discusión durante el proceso, y no con otros que importen fundar modificaciones a - las tarifas originalmente presentadas por la concesionaria que no fueron puestas en su conocimiento, como ocurrió en este caso. En ese sentido el artículo 13 de la ley N° 19.880, que regula el principio de no formalización de los procesos administrativos, en su inciso segundo previene que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, como ocurrió en el caso que se analiza, toda vez que los cambios efectuados por los ministerios reguladores en el informe de sustentación, al momento de dictar el decreto tarifario, respecto de la distribución horaria del tráfico y el submodelo de red de conectividad, resultan extemporáneos por no haber sido observados en el informe de objeciones y contraproposiciones por parte de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. La conclusión que precede, sin embargo, no implica dejar a la autoridad reguladora cautiva y sin posibilidad de poder rectificar errores, subsanar omisiones o corregir información equivocada, como lo entienden los recurrentes, toda vez que el proceso tarifario debe someterse al principio de juridicidad no sólo desde una perspectiva procedimental, sino también sustantiva. En efecto, tanto las bases técnico económicas como el modelo sobre el cual se calculan las tarifas, deben ajustarse a las normas que al respecto se contienen en la ley N° 18.168 y en el decreto N° 4, de 2003, antes citado, en relación a cómo se establecen los costos incrementales de desarrollo, los planes de expansión, los costos marginales de largo plazo y todos los elementos que se deben considerar en la determinación de las tarifas eficientes y definitivas. En consecuencia, si se advierten errores que vulneren la normativa descrita, como lo estiman los ministerios reguladores en relación con este proceso tarifario a propósito de la distribución horaria del tráfico y el submodelo de red de conectividad, corresponde que se retrotraiga el procedimiento al momento en que se configuró el vicio, en este caso, a lo menos, a la época de presentar el informe de objeciones y contraproposiciones por parte de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, toda vez que el decreto que fije las tarifas definitivas debe ajustarse a derecho no sólo respecto del procedimiento que le dio origen, sino también, en las disposiciones que contenga (aplica criterio contenido en el dictamen N° 19.014, de 2007). Definido lo anterior, debe anotarse que diversa es la situación de la estimación de la demanda de tráfico por línea, por cuanto, luego de un nuevo estudio de los antecedentes hechos valer por los organismos recurrentes, esta Entidad de Control ha podido concluir que no hubo un cambio de criterio durante el proceso tarifario por parte de la autoridad, en la forma de aplicar ese factor establecido en las bases, ajustándose a derecho la interpretación efectuada por los ministerios. Al efecto, el Título III "Especificaciones del Estudio Tarifario", numeral tercero, referido a "Criterios de Presentación y Proyección de Demanda", párrafo quinto, señala que "Para el proyecto de expansión se debe estimar la demanda de mercado de líneas telefónicas de la red local y la participación de mercado que enfrenta la empresa eficiente, considerando que , los oferentes que participan en una misma área de superposición son de similar eficiencia en cuanto a captación de nuevos clientes, por lo que deberían obtener el mismo porcentaje de participación respecto de la demanda de sus respectivos proyectos de expansión, es decir, la cartera de nuevos suscriptores locales de cada oferente será similar en número, composición y comportamiento de consumo al interior de dicha área". Por lo tanto, se desprende que para determinar el proyecto de expansión es necesario considerar tres elementos: la demanda de mercado de líneas telefónicas de la red local, la participación de mercado que enfrenta la empresa eficiente, y que los oferentes que participan en una misma área de, superposición son de similar eficiencia en cuanto a captación de nuevos cliente. Lo anterior, según indica la disposición de las bases transcrita, se traduce en que la cartera de nuevos suscriptores locales de cada oferente será similar en número, composición y comportamiento de consumo al interior de dicha área. Pues bien, la expresión "comportamiento de consumo al interior de dicha área" es una descripción de la "cartera de los nuevos suscriptores" que debe considerarse para estimar la "demanda de mercado de líneas telefónicas de la red local", por lo que el consumo a que alude la norma debe entenderse referido a la suscripción de nuevas líneas telefónicas, y su comportamiento, a la forma en que éste se produce durante el período proyectado. En ese sentido, la Subsecretaría de Telecomunicaciones siempre interpretó la expresión "comportamiento de consumo" como la demanda de nuevas líneas telefónicas, sin que se modificara su posición al momento de dictar el decreto tarifario por los ministerios reguladores, por lo que corresponde levantar la observación al decreto 31, de 2005, en este aspecto. Finalmente, en relación con las situaciones descritas por los recurrentes relativas a errores e irregularidades que se habrían cometido por la concesionaria durante el proceso tarifario, principalmente relacionadas con la entrega de información necesaria para la fijación de las tarifas, cabe señalar que el artículo 12 del decreto N° 4, de 2003, inciso quinto, establece que el modelo tarifario presentado por la concesionaria debe ser inteligible y documentado. Agrega, que el programa informático en que se contenga debe ser ejecutable con los medios técnicos compatibles con los que disponga la Subsecretaría. Asimismo, el modelo deberá ser auditable, permitiendo percatarse fácilmente de todos y cada uno de los efectos asociados a un cambio de parámetros y/o variables. Luego, el artículo 26 de ese texto normativo previene que las infracciones al presente reglamento -que regula el procedimiento, publicidad y participación del proceso de fijación tarifaria establecido en el Título V de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones-, serán sancionadas de conformidad con lo dispuesto en el Título VII de la ley N° 18.168, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 30 J de dicho cuerpo legal. En tales condiciones, corresponde que se ejerzan las facultades que le asisten al Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, conforme a lo previsto en el Título VII de la ley N° 18.168, y a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en virtud del artículo 30 J, inciso penúltimo, de ese texto legal, en su caso, si se acredita que la empresa ha infringido las normas respectivas. Finalmente, y en razón de lo expuesto, se devuelve nuevamente sin tramitar el documento de la suma, complementándose el oficio N° 26,946, de 2007, de esta Contraloría General, al tenor de lo señalado precedentemente. 

Fuentes legales citadas

Dto 4/2003 Mintt art/18, Ley 18168 Tit/V, Ley 18168 art/30J inc/3 Dto 4/2003 Mintt art/15 inc/2, Dto 4/2003 Mintt art/17 Ley 19880 art/13 inc/2, Dto 4/2003 Mintt art/12 inc/5 Dto 4/2003 Mintt art/26, Ley 18168 Tit/VII, Dto 4/2003 telec