026946N07 · 14 jun 2007

N° 26.946 Fecha: 14-VI-2007 Por Decreto N° 31 de 2005, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción, se fija la estructura, nivel y mecanismo de indexación de las tarifas de los servicios afectos a fijación tarifaria suministrados por GTD Telesat S.A, Por otra parte, mediante Ordinario N° 31.841, del año en curso, la Subsecretaría de Telecomunicaciones solicita reconsideración del oficio N° 25.275 de 2006, de esta Contraloría General -que devolvió sin tramitar el decreto de la suma, por no ajustarse a derecho-, y remite nuevamente el documento mencionado para su control de juridicidad correspondiente, haciendo presente que, a su juicio, se subsanaron las observaciones hechas presente en el aludido dictamen. Al efecto, señala en síntesis, que se ha respetado la regularidad del procedimiento establecido en la ley, dándose cumplimiento oportuno y dentro de plazo a todas las etapas preestablecidas para su desarrollo, procediéndose a la evaluación y consideración de todos los antecedentes y fundamentos técnicos necesarios para resolver en definitiva sobre las tarifas aplicables a los servicios regulados. Aduce, asimismo, que el Informe de Sustentación incluye el Informe de Modificaciones e Insistencias de la Concesionaria y su pliego tarifario modificado, las opiniones de la Comisión y todos los otros antecedentes adicionales tenidos en consideración al momento de resolver en definitiva. Dentro de este último antecedente se tuvo en consideración que empresas dedicadas de forma mayoritaria a la atención de clientes residenciales, como es el caso de las empresas Telefónica del Sur o Telefónica CTC por ejemplo, tienen una distribución horaria similar, sin embargo tratándose de una empresa como Telesat, que según la información proporcionada por ella misma tiene como cliente objetivo al segmento comercial y no al residencial, necesariamente mantiene una distribución horaria de tráfico distinta a la de las otras empresas, y ello se encuentra avalado por los datos estadísticos disponibles en esa Subsecretaría. De esta forma estima la Autoridad Regulatoria, mantener -y pretender homologar- en este caso la distribución horaria de Telefónica CTC -cuyo segmento de atención es mayoritariamente residencial- no sólo es técnica y económicamente improcedente, sino que conduciría a una sobre recaudación o enriquecimiento injusto por el uso de su red. También expresa que la objetividad de fijar tarifas sobre la base de una empresa eficiente se traduce en la discrecionalidad que la ley otorga a la entidad reguladora al momento de resolver en definitiva, de modo de ajustar a través de la regulación tarifaria no sólo las tarifas a los costos, sino que considerar los costos que tendría la empresa si existieran los incentivos económicos presentes en un régimen de competencia. Por su parte don J.P. M., en representación de la empresa individualizada en la referencia, pide que este Organismo se abstenga nuevamente de tramitar el documento aludido por cuanto se mantienen los vicios de legalidad que motivaron su devolución. Agrega que la aparente complejidad técnica que el Ministerio otorga a la materia de que se trata es sólo una vía para justificar un actuar contrario a la normativa que rige el proceso reglado de que se trata. Asimismo, precisa que respecto de la distribución horaria, submodelo de red de conectividad, proyección de demanda portador contratado, son plenamente válidos los argumentos sostenidos por el Ente Contralor al determinar la devolución del acto administrativo en examen por cuanto se trata de un procedimiento tarifario con normas de derecho público que sólo permiten la fijación de las tarifas en base a antecedentes y actuaciones realizadas durante dicho proceso que está al margen de consideraciones económicas externas adicionales. Sobre el particular, cumple señalar en primer término, que no se han acompañado nuevos antecedentes que permitan variar el criterio expuesto por esta Entidad de Control en el oficio cuya reconsideración se solicita. No obstante lo anterior, respecto de los planteamientos vertidos por el Subsecretario de Telecomunicaciones corresponde precisar que el artículo 7° de la Constitución Política de la República establece que "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley" y agrega en su inciso segundo, que "Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes". A su vez, es útil consignar que el artículo 19 N° 21, inciso primero, de la Carta Fundamental establece en el marco del orden público económico, que la Constitución asegura a todas las personas "El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen". Enseguida, corresponde manifestar que en conformidad a lo dispuesto por los artículos 29° y 30° de la ley N° 18.168, corresponde a los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción fijar la estructura, nivel y mecanismo de indexación tarifaria a los servicios calificados mediante resolución de la Comisión Resolutiva - actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia - en razón de tratarse de servicios respecto de los cuales las condiciones existentes en el mercado no son suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria, entre los cuales - acorde la resolución N° 686, de 2003, del citado Tribunal - se ordenó tarificar los servicios de transmisión de señales provistos como circuitos privados respecto de todos los prestadores. Como puede advertirse, en el contexto de la libertad para desarrollar actividades económicas que garantiza nuestra Carta Fundamental, la fijación de la estructura, nivel y mecanismo de indexación tarifaria de los servicios señalados en los artículos 24 bis y 25 de la ley N° 18.168, de que se trata, constituye una excepción a la garantía constitucional recién aludida, y por ende, las normas que regulen o limiten dichas prestaciones deben tener rango legal o ejecutar disposiciones de dicha jerarquía, y además deben ser interpretadas de manera restrictiva, lo que, en lo relativo a las tarifas, implica que sólo procede fijarlas en los casos, en la oportunidad, de acuerdo al procedimiento y en la forma expresamente contemplada en la ley. Ello es válido aunque se trate de un conjunto de actos administrativos que formen parte de un determinado procedimiento. No puede sostenerse, en derecho, que solamente algunas actuaciones del procedimiento deban respetar el principio de juridicidad, sino que todas las actuaciones que se lleven a cabo en el procedimiento administrativo que integran, deben sujetarse al ordenamiento jurídico (aplica dictamen N° 13.923 de 2004). Precisado lo anterior, respecto de los valores de la proyección de la "demanda de tráfico por línea" considerados por los Ministerios Reguladores al fijar las tarifas en estudio, frente a los cuales esta Contraloría General estimó que se habría aplicado un criterio diferente al establecido en las Bases Técnico Económicas, -lo cual constituye una transgresión a las normas que regulan el proceso tarifario-, corresponde señalar que, si bien la recurrente argumenta que el modelo de empresa eficiente utilizado por la autoridad administrativa para determinar las tarifas de GTD Telesat, es en términos estructurales el mismo utilizado en la gran mayoría de las empresas de telefonía local sujetas a regulación tarifaria, ello carece de relevancia, por cuanto, tal como lo ha señalado reiteradamente esta Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N° 10.104 de 2006, cada proceso tarifario es diferente e independiente para cada concesionaria que presta servicios afectos a regulación, por lo cual no es procedente realizar un análisis comparativo a partir de las tarifas fijadas para las distintas empresas que operan en el mercado, cada una de las cuales presenta características diversas. Enseguida, sobre la distribución horaria consignada en el decreto en examen, distinta a la propuesta por Telesat originalmente, sin haber incurrido en objeciones a la misma en la instancia correspondiente, lo cual limitó la posibilidad de ésta de ejercer su derecho de insistir fundadamente sobre su proposición contenida en el correspondiente estudio tarifario, cabe precisar, como se hiciera presente en el oficio cuya reconsideración se solicita, que de conformidad con lo consignado en el artículo 18 del Reglamento aprobado por el decreto N° 4, de 2003, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción, cualquier alteración que la autoridad administrativa pretenda incorporar al momento de "determinar las tarifas" que no haya sido objeto de discusión durante el curso de las diversas etapas del procedimiento tarifario, incluso respecto de aquellas consideradas adicionales, constituye una infracción a la legalidad y debida transparencia y publicidad que lo rige, incluso en la situación de no ser acogidas en su totalidad, dado que con ello, se transgrede la finalidad de la misma, cual es dar suficientes garantías a la empresa regulada de manifestar y presentar las justificaciones tendientes a cautelar sus legítimos intereses. Un criterio contrario al anterior conduciría necesariamente a admitir arbitrariedades en el ejercicio de la potestad de la que están investidas las Carteras Ministeriales competentes para dictar el decreto de la especie, lo que resulta contrario al principio de juridicidad que debe regir la actuación administrativa, máxime que tal como lo manifiesta la Subsecretaría recurrente existe sólo una "discrecionalidad", término que en modo alguno puede generar arbitrariedad. Seguidamente, es útil anotar que la letra c) del Considerando del citado cuerpo reglamentario dispone que el ejercicio de la obligación legal importa la potestad de evaluar y ponderar técnica y económicamente, el mérito de los antecedentes que se consignan durante el proceso tarifario correspondiente, de modo que "la decisión que se adopte sea el reflejo de los estudios que justifiquen los valores respectivos..." Del tenor de la normativa citada fluye que el proceso de determinación de tarifas, tal como se manifestó en el oficio cuya reconsideración se solicita, es un procedimiento reglado con actuaciones y reglas precisas que la autoridad no puede alterar. Siendo ello así, y considerando que los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción carecen de atribuciones para establecer un procedimiento diverso del que la normativa establece, omitir o suprimir fases del mismo, lo obrado en la fijación tarifaria en examen resulta contrario al ordenamiento jurídico vigente. En este sentido, cabe destacar que la letra d) del Considerando del decreto N°4 de 2003, ya citado, enfatiza que la transparencia y la participación ciudadana constituyen objetivos fundamentales del Supremo Gobierno siendo relevante determinar la forma de fijación tarifaria, la cual por supuesto, debe tender al pleno cumplimiento de dicha transparencia y racionalidad en el actuar de la Administración. Por otra parte, frente a la observación de esta Entidad Fiscalizadora acerca de que los Ministerios habrían contrapropuesto un "Submodelo de Red de Conectividad" y asignado costos específicos para su implementación, incurriendo a posteriori en ajustes a ellos, alterando en definitiva los valores contra propuestos a la concesionaria y sin que pudieran ser contrarrestados por ésta, lo cual constituye una infracción a las exigencias contenidas en el artículo 18 del decreto reglamentario ya mencionado, pues la simple expresión del motivo económico en el Informe de Sustentación para proceder al cambio en comento, no constituye argumento suficiente, cabe precisar que tampoco justifica la falta de conocimiento por parte de la empresa concesionaria el "afán de mejoramiento del referido modelo tarifario", basado en la existencia de sobreestimaciones que argumenta la Cartera Reguladora en esta oportunidad. Asimismo, frente al cambio de criterio aplicado por los Ministerios respecto a la "Proyección de Demanda Portador Contratado" que fuera objetado por esta Contraloría General en el oficio devolutorio antes mencionado, en el sentido de que al no haberlo realizado en la etapa procedimental correspondiente enervó la posibilidad de la concesionaria de discutir dicha variación conforme a la reglamentación aplicable. Al respecto, la Entidad Reguladora hace presente que con el fin de mantener un criterio uniforme en todos los procesos tarifarios, y en particular, en los modelos de los Ministerios, se realizó la rectificación de la "Proyección de Demanda del Portador Contratado" que obedeció a la implementación de las mismas fórmulas utilizadas en el diseño de empresa eficiente de las otras concesionarias de telefonía local cuyos decretos se encuentran en pleno vigor. En consecuencia se entiende superada esta observación. Finalmente respecto del sentido y alcance de los términos "Comportamiento del Consumo", y la negativa de esa Cartera a aceptar la aplicación literal de la definición contenida en el Diccionario de la Lengua Española, no puede servir de argumento para señalar que carece de sentido lógico el desarrollo por parte de esta Entidad de Control de un razonamiento sobre la base de dicha definición. Por las razones expuestas se desestima la solicitud de reconsideración del oficio N° 25.275 de 2006 y se devuelve nuevamente, sin tramitar, el decreto N° 31 de 2005, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción. 

Fuentes legales citadas

Pol art/7, Dto 100/2005 Sepre, Pol art/19 Num/21 inc/1 Ley 18168 art/29, Ley 18168 art/30, Ley 18168 art/24 bis Ley 18168 art/25, Dto 4/2003 Mintt art/18, Dto 4/2003 Telec Dto 4/2003 Econo art/18