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Contraloría General de la República · Dictamen

025275N06 · 30 may 2006

devuelve decreto de los ministerios de transportes y economia que fija la estructura, nivel y mecanismos de indexacion de las tarifas de los servicios afectos a fijacion tarifaria suministrados por gtd telesat sa, para el periodo comprendido entre el 2004-2009. ello, porque la facultad de la autoridad administrativa de fijar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones afectos a regulacion conforme a la ley 18168, debe ajustarse estrictamente al titulo v, "de las tarifas" de esa ley y al dto 4/2003, de los ministerios aludidos y para determinar los calculos necesarios para cumplir con su cometido; a las bases tecnico economicas definitivas aprobadas mediante resolucion exenta 656/2003 telecomunicaciones, y a la resolucion 686/2003, de la comision resolutiva, actual tribunal de defensa de la libre competencia. el respeto de cada una de las etapas del procedimiento tarifario descrito en los articulos 30 a 30j de la mencionada ley, constituye suficiente garantia del derecho a ejercer la actividad sujeta a regulacion. se trata de un procedimiento reglado, en el que impera estrictamente el principio de juridicidad tanto en relacion a la secuencia y oportunidad de cada uno de los tramites, actuaciones y actos administrativos que lo integran como respecto a la decision de la autoridad administrativa a la cual se encuentran vinculados, sin que puedan establecerse instancias o fases adicionales. aunque existe cierto grado de discrecionalidad en la potestad que le permite a la autoridad resolver sobre la materia, ella debe estarse a las alternativas originadas en la aportacion de antecedentes y justificaciones tecnicas durante el proceso tarifario, con el fin de no caer en arbitrariedad. el referente a considerar es "la empresa eficiente", la cual conforme al articulo 30a de la ley aludida, constituye un modelo teorico de empresa que solo ofrece los servicios sujetos a fijacion tarifaria, y cuyos costos a considerar se limitaran a aquellos indispensables para que la correspondiente empresa eficiente pueda proveer los servicios de telecomunicaciones sujetos a regulacion tarifaria, segun la tecnologia disponible y manteniendo la calidad establecida para dichos servicios. por ello, las bases indicaron que la demanda de lineas telefonicas de la red local y la participacion de mercado a considerar para la empresa eficiente que parte desde cero debera ser coincidente con la situacion real de la empresa a la fecha base de referencia y agregaron que el proyecto de expansion corresponde al proyecto que es necesario concretar por la empresa eficiente para satisfacer el aumento de la demanda por los servicios regulados en el quinquenio respectivo de vigencia tarifaria. asi, al prevenir las bases que para el proyecto de expansion se debe estimar la "demanda de mercado de lineas telefonicas de la red local", (suponiendo que las empresas que participan en una determinada area de superposicion son de similar eficiencia en cuanto a la captacion de nuevos clientes), han querido comprender un supuesto teorico diverso a la situacion que enfrenta la empresa real. consecuentemente, la expresion "comportamiento de consumo" debe tener el significado que pueda asociarse a las lineas telefonicas de los nuevos clientes suscriptores de la empresa regulada conforme a la utilizacion o uso natural a que dichos elementos estan destinados a soportar, es decir, en relacion al trafico que por su intermedio se realice, dada la definicion de la palabra "consumir" contenida en el diccionario de la lengua espanola, que significa "utilizar comestibles u otros bienes para satisfacer necesidades o deseos". por tanto, la expresion "comportamiento de consumo" resulta homologable al "trafico" de las nuevas lineas telefonicas, de modo que el criterio de simetria utilizado para el mercado de nuevas lineas telefonicas, tambien resulta aplicable para esta variable, lo que armoniza con el modelamiento de empresa eficiente a que alude el inc/2 del art/30c de la ley 18168. por ello, no cabria entender la condicion de "comportamiento de consumo" de los nuevos clientes de la concesionaria como "consumo de lineas telefonicas", ya que dicha variable supondria la extincion o destruccion de esos bienes, cuya finalidad es precisamente, el otorgamiento de un servicio o prestacion y la mantencion del mismo. corrobora lo expuesto, el que la autoridad reguladora aplico para determinar la "demanda de trafico" el criterio de simetria en los terminos indicados en las bases, como aparece de los anexos del informe de objeciones y contraproposiciones a las tarifas propuestas por la concesionaria telesat sa, y la respuesta de la comision de peritos a la firma interesada, para que se pronunciara sobre las controversias originadas por las objeciones y contraproposiciones de los ministerios al modelo de "demanda de trafico" propuesto por dicha concesionaria. para realizar el calculo tarifario, se debio considerar en el ano cero el "trafico por lineas" correspondiente a la empresa real, y para la proyeccion de demanda del quinquenio regulado, el trafico por linea del mercado de los clientes nuevos, lo que conduce a determinar que las bases del proceso contemplaron como criterio a considerar para el calculo tarifario, la simetria entre todas las empresas oferentes en el mercado de lineas telefonicas, respecto a la capacidad de captar la misma cantidad de clientes dentro del area respectiva. asi, la estimacion del trafico de dichas lineas tambien debe ser similar en el marco de la empresa eficiente. no obstante, los ministerios modificaron estos parametros, transgrediendo las normas rectoras del proceso tarifario. de los articulos 30j de ley 18168, 15, 16 y 18 inc/2 del dto 4/2003 de transportes y telecomunicaciones y economia, reglamento del procedimiento, publicidad y participacion del proceso de fijacion de tarifas, fluye, por una parte, que el procedimiento tarifario se estructura sobre la base de una sucesion de etapas cuyo proposito es que la empresa regulada pueda aportar antecedentes y justificaciones tecnicas que sustenten las tarifas propuestas y, a su vez, que las carteras ministeriales, sucesivamente dentro de la etapa pertinente, puedan objetar dichos documentos, presentando los estudios y analisis que fundamenten sus observaciones, de modo que la empresa regulada pueda insistir o modificar su propuesta sobre la base de tales argumentaciones. por ello, cualquier alteracion que la autoridad incorpore al momento de "determinar las tarifas", que no haya sido discutida durante el curso de las diversas etapas del procedimiento, constituye una infraccion a la legalidad que lo rige. lo contrario conduciria a admitir arbitrariedades en el ejercicio de la potestad de los ministerios para dictar el decreto analizado, vulnerando el principio de juridicidad. por ello, la circunstancia de que la autoridad modificara la distribucion horaria presentada por la concesionaria en su estudio tarifario solo al momento de determinar las tarifas definitivas, sin haberlo objetado durante las etapas correspondientes del procedimiento, vulnera los principios anotados y la normativa respectiva, ya que su intervencion resulta no solo extemporanea sino que, ademas, excede el ambito de sus atribuciones. ademas, lo anterior limito la posibilidad de la empresa regulada de ejercer su derecho de insistir fundadamente sobre su proposicion contenida en el referido estudio. los ministerios contrapropusieron un submodelo de red de conectividad y asignaron costos especificos para su implementacion segun los datos obtenidos de los ultimos procesos tarifarios, todo lo cual fue aceptado por la empresa concesionaria, sin que insistiera en los valores por ella propuestos. no obstante, la autoridad, aunque mantuvo el criterio del mencionado submodelo, ajusto los indicados costos en consideracion al "numero de oficinas finalmente consideradas", lo que impidio a la firma recurrente fundamentar y presentar los antecedentes, informes o estudios que le permitieran insistir en su proposicion sobre este punto. la simple expresion del motivo economico en el informe de sustentacion para proceder al cambio comentado, no constituye argumento suficiente conforme a las exigencias senaladas en el articulo 18, del decreto citado, puesto que en virtud de ellas las variaciones que se contengan en dicho documento deberan ser hechas "a la luz de los antecedentes enmarcados en el proceso tarifario, el informe de modificaciones e insistencias de la concesionaria y su pliego tarifario modificado, las opiniones emanadas de la comision, y todos aquellos antecedentes adicionales tenidos en consideracion al momento de resolver en definitiva" y en caso alguno en antecedentes ajenos al proceso de que se trata. por lo mismo, se objeta el cambio de criterio aplicado por los ministerios respecto a la "proyeccion de demanda portador contratado", porque no se realizo en la etapa procedimental correspondiente. las estimaciones senaladas por la concesionaria correspondientes al dimensionamiento del personal utilizado en diversos servicios, no han tenido incidencia en los niveles de costos ni en los niveles tarifarios establecidos, porque el modelo de recursos humanos disenado para ser utilizado en todos los procesos tarifarios contiene elementos que no resultaron aplicables a la recurrente. la metodologia usada por los ministerios para estimar la demanda de lineas de reventa fue la misma que la efectuada para las lineas convencionales, variando solamente en la asignacion de los costos aplicados. en cuanto al valor presente de lineas de reventa, los antecedentes aludidos por la interesada, no fueron utilizados en la determinacion del cargo correspondiente al servicio de linea telefonica analogica o digital para reventa. ademas, conforme a los criterios tecnicos aplicados en la materia no era procedente considerar al ano o para efectuar el calculo indicado por la recurrente, por encontrarse, para todos los fines, fuera del periodo tarifario regulado, el que comprende los gastos incurridos del ano 1 al 5. la utilizacion del factor doce para determinar las tarifas de los servicios de reposicion, se ajusto a la metodologia establecida en el articulo 30k de ley 18168. otras alegaciones planteadas por la empresa gtd telesat sa, referidas a los datos de entrada del modelo de sistemas y a las sobreestimaciones de los ingresos de otros servicios, dado que tienen directa relacion con los reparos antes formulados, se procedera a analizarlos a la luz de las modificaciones que deban realizarse al instrumento en estudio. cada proceso tarifario es diferente e independiente para cada concesionaria que presta servicios afectos a regulacion, por lo cual no es procedente realizar un analisis comparativo a partir de las tarifas fijadas para las distintas empresas que operan en el mercado

Aplica Jurisprudenciafijacion tarifas gtd telesat sa

N° 25.275 Fecha: 30-V-2006 Por Decreto N° 31, de 2005, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción, se fija la estructura, nivel y mecanismos de indexación de las tarifas de los servicios afectos a fijación tarifaria suministrados por GTD Telesat S.A., para el período comprendido entre el 2004-2009, el cual se ha remitido a esta Entidad de Fiscalización para su control previo de juridicidad. A su vez, don XX, en representación de la empresa GTD Telesat S.A. mencionada, solicita de la Contraloría General se abstenga de tomar razón de dicho acto administrativo, por estimar que no se ajustaría a derecho. Argumenta, en síntesis, que la autoridad administrativa no respetó las Bases Técnico Económicas al no aplicar a la proyección de demanda de tráfico de las nuevas líneas telefónicas de su representada, el criterio de simetría entre las empresas que operan en las mismas áreas de servicio. Agrega que la autoridad reguladora procedió a variar la distribución horaria del tráfico propuesta por su representada sin respetar las etapas del procedimiento tarifario, lo que en definitiva impidió que ella pudiera insistir justificadamente en los valores señalados en su estudio tarifario. En otro orden de materias, el recurrente sostiene que la autoridad administrativa cambió arbitrariamente el criterio utilizado para determinar los costos del Submodelo de Conectividad bajándolos en relación a los que señaló en su Informe de Objeciones y Contraproposiciones, y los costos expresados en este documento fueron aceptados por su representada. En el mismo sentido, expresa que se aumentó discrecionalmente la Proyección de Demanda del Portador Contratado en relación a las indicadas en el referido documento, lo que dejó en la completa indefensión a la concesionaria que representa, ya que no pudo reclamar durante el proceso tarifario de las mencionadas modificaciones, lo cual incidió directamente en el cálculo de las tarifas fijadas. Además, señala que la Administración aplicó distintos criterios en relación al dimensionamiento del personal para los servicios que generan descuentos de aquellos que no los generan, con el propósito de disminuir artificialmente las tarifas resultantes. Asimismo, aduce que los Ministerios utilizaron diversos criterios en la estimación de demanda de líneas de reventa en relación a las líneas convencionales, lo que a su juicio constituye una arbitrariedad carente de fundamento. Similar objeción formula en torno al valor actualizado de dichas líneas de reventa, puesto que en los cálculos de sus precios, se excluiría al año cero. También expresa que las Carteras Ministeriales multiplicaron injustificadamente la demanda de los servicios de reposición por el factor 12 sin considerar los factores de actualización de los flujos del quinquenio regulado correspondientes a los ingresos de otros servicios, apartándose de lo consignado expresamente en las Bases Técnico Económicas. Finalmente, señala una serie de servicios respecto de los cuales la Administración habría realizado una sobreestimación ilegal con el propósito de rebajar las tarifas definitivas. Por otra parte, don YY, en representación de Entel Telefonía Local S.A., también solicita a esta Contraloría General que se abstenga de tomar razón del decreto del rubro, por cuanto del análisis de las tarifas fijadas en otros procesos tarifarios queda en evidencia que el acto mencionado contiene una serie de errores en la metodología empleada y en los valores resultantes. La Subsecretaría de Telecomunicaciones, en respuesta al requerimiento de informe efectuado por este Organismo de Control, ha remitido el ORD N° 30.442/DJ N° 12, de 2006, a través del cual, en síntesis, expresa que la actuación de los Ministerios intervinientes en el proceso tarifario se ha ajustado plenamente a derecho, como también a los criterios y parámetros técnico económicos establecidos en la legislación que rige la materia. Respecto al modelo de demanda de tráfico por línea contenido en el decreto tarifario, señala que la recurrente confunde conceptualmente la proyección de demanda de líneas y el comportamiento del tráfico. Así, la similitud de eficiencia en la captación de la demanda incremental de líneas en ningún caso supone que el comportamiento de tráfico soportado por dichas líneas haya de ser similar o idéntico, tal como supone la empresa regulada, pues cuando las bases respectivas aluden "al comportamiento de consumo" de nuevos suscriptores locales, no lo hacen en relación con la demanda de tráfico de la empresa eficiente se incluye en un párrafo distinto al anterior, sino que se refiere estrictamente a la función de "la demanda de mercado de líneas telefónicas", es decir al "comportamiento en el consumo de líneas telefónicas" y no al "comportamiento del tráfico usuario". Añade en relación al cambio de la distribución horaria del tráfico propuesto por la empresa reclamante, que el modelo tarifario empleado para todas las empresas sujetas a regulación permite determinar tarifas promedios para todos los servicios afectos y sólo en su etapa final se realiza el traspaso de dichos precios al pliego tarifario. Precisa que debido a que GTD Telesat S.A. atiende preferentemente al segmento comercial y no el residencial, fue necesario determinar la distribución horaria en los términos contemplados en el decreto en análisis y así evitar una mayor recaudación en su favor. Respecto a la alteración de las cifras correspondientes a los costos indicados en el Submodelo de Conectividad y del cambio de criterio sobre la Proyección de Demanda del Multiportador Contratado desconociendo aquellos propuestos en el Informe de Objeciones y Contraproposiciones, aduce que en virtud de la facultad de "resolver en definitiva" las Carteras Ministeriales concluyeron que los valores y criterios indicados en el citado informe estaban sobredimensionados respecto al diseño de una empresa eficiente, por lo que procedieron a rectificar dichos submodelos. Por las mismas razones justifica las aparentes inconsistencias presentadas en el modelo de sistemas. Sobre la aplicación de diversos criterios en torno al dimensionamiento del personal para aquellos servicios que originan descuentos en relación con aquellos que no los generan, informa que el modulo de recursos humanos fue diseñado para ser utilizado en los distintos procesos de telefonía fija y por ende tiene dentro de su estructura elementos que no son aplicables a todas las concesionarias. En lo que concierne a la diversidad de criterios utilizados en la estimación de líneas de reventa así como a la falta de consideración en el precio de dichas líneas del año cero, manifiesta que la metodología de cálculo utilizada es similar a la del cargo de acceso y solamente difieren en la asignación de costos. En cuanto al valor futuro de ellas, afirma que procedía excluir el citado año dado que no se encuentra en el período que comprende la fijación tarifaria. Sostiene acerca de las sobreestimaciones ilegales de los diversos servicios a que alude la empresa recurrente, que los Ministerios intervinientes en el cálculo de todos los componentes del modelo tarifario se ajustaron plenamente a lo indicado en las Bases Técnico Económicas que rigieron el proceso tarifario en cuestión. Sobre el particular, cumple este Organismo Contralor con señalar, en primer término, que el ejercicio por parte de la autoridad administrativa de la potestad pública de fijar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones afectos a regulación conforme a lo dispuesto en la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, debe ceñirse estrictamente a la normativa contemplada en su Título V, "De las Tarifas", y a la del Decreto N° 4, de 2003, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía Fomento y Reconstrucción, a través del cual se sancionó el reglamento que regula el procedimiento, publicidad y participación del proceso de fijación de tarifas establecido en la ley. Asimismo, en las determinaciones de los cálculos necesarios para cumplir con su cometido, la autoridad debe ajustarse a las reglas, criterios y metodología que, de conformidad al referido ordenamiento jurídico, se establecieron en las Bases Técnico Económicas Definitivas para el proceso tarifario de la concesionaria recurrente, y que fueron aprobadas mediante Resolución Exenta N° 656, de 2003, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, y a la Resolución N° 686, de 2003, de la Comisión Resolutiva, actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. La normativa mencionada establece, en lo que interesa, un régimen tarifario de derecho público tanto respecto de los servicios afectos a regulación de precios como al proceso de fijación de los mismos, cuyo fundamento radica en la posibilidad de los intervinientes -empresa concesionaria y autoridad reguladora-, de exponer y fundamentar sus respectivas proposiciones y contraproposiciones mediante la aportación de antecedentes técnicos y económicos que sustenten las tarifas que se determinen. En tal sentido, el respeto de cada una de las etapas del procedimiento tarifario descrito pormenorizadamente en los artículos 30 a 30 J de la mencionada ley, constituye suficiente garantía del derecho a ejercer la actividad sujeta a regulación. En torno a este punto, es dable anotar que el proceso de fijación de tarifas constituye un procedimiento reglado, en que impera estrictamente el principio de juridicidad tanto en relación a la secuencia y oportunidad de cada uno de los trámites, actuaciones y actos administrativos que lo integran como respecto a la decisión de la autoridad administrativa a la cual se encuentran vinculados, de modo que ésta debe enmarcarse y justificarse en el análisis técnico de los antecedentes aportados y controvertidos por los actores del procedimiento tarifario, sin que se puedan establecer instancias o fases adicionales. De ese modo, la deliberación que realice la Administración para fijar las tarifas debe encontrar su fundamento en el respeto al procedimiento generador de los motivos y bases de su decisión, pues, si bien existe cierto grado de discrecionalidad en la potestad que le permite resolver sobre la materia, ello debe ceñirse a las alternativas originadas en la aportación de antecedentes y justificaciones técnicas durante el proceso tarifario. De no ser así, el ejercicio de la facultad administrativa revestiría una arbitrariedad que vulneraría el derecho objetivo que regula la fijación tarifaria de los servicios afectos, generando incertidumbre respecto de las reglas y decisiones que afectan la fijación tarifaria de que se trate. En ese sentido, y considerando que las tarifas deben fijarse por la autoridad sujetándose al procedimiento reglado en los preceptos anotados, es que resulta necesario verificar si los valores consignados en el acto en examen son el resultado del desarrollo normal de dicho procedimiento y encuentran sustento en los antecedentes aportados en él. Ahora bien, en lo concerniente a los valores de la proyección de la "demanda de tráfico por línea" considerados por los Ministerios reguladores al fijar las tarifas en estudio, corresponde señalar que las Bases Técnico Económicas que rigieron el procedimiento de la especie, dispusieron en su Título III, "Especificaciones del Estudio Tarifario", Numeral tercero referido a "Criterios de Presentación y Proyección de demanda", Párrafo quinto, que "para el proyecto de expansión se debe estimar la demanda de mercado de líneas telefónicas de la red local y la participación de mercado que enfrenta la empresa eficiente, considerando que los oferentes que participan en una misma área de superposición son de similar eficiencia en cuanto a captación de nuevos clientes, por lo que deberían obtener el mismo porcentaje de participación respecto de la demanda en sus respectivos proyectos de expansión, es decir, la cartera de nuevos suscriptores locales de cada oferente será similar en número, composición y comportamiento de consumo al interior de dicha área". La controversia suscitada entre la empresa recurrente y las Carteras reguladoras, se relaciona con el alcance de la expresión "comportamiento de consumo" para determinar si el criterio de simetría que debe considerarse para todas las empresas oferentes del servicio respecto al mercado de líneas telefónicas en determinada área, es aplicable a la proyección de "demanda de tráfico por línea" en el modelamiento de la empresa eficiente, en cuanto se traten de conceptos homologables. Para dilucidar el asunto planteado, es necesario precisar que el referente a considerar es "la empresa eficiente", la cual conforme al artículo 30 A de la ley del ramo, constituye un modelo teórico de empresa que sólo ofrece los servicios sujetos a fijación tarifaria, y cuyos costos a considerar se limitarán a aquellos indispensables para que la correspondiente empresa eficiente pueda proveer los servicios de telecomunicaciones sujetos a regulación tarifaria, de acuerdo a la tecnología disponible y manteniendo la calidad establecida para dichos servicios. Por lo anterior, el párrafo cuarto del numeral tercero del Título III, de las bases en comento expresa que: "La demanda de líneas telefónicas de la red local y la participación de mercado a considerar para la empresa eficiente que parte desde cero deberá ser coincidente con la situación real de la empresa a la fecha base de referencia". Cabe agregar a este respecto que de acuerdo al punto 8.1 del título citado y lo establecido en el numeral tercero ya aludido, "el proyecto de expansión corresponde al proyecto que es necesario concretar por la empresa eficiente para satisfacer el aumento de la demanda por los servicios regulados en el quinquenio respectivo de vigencia tarifaria". Así, cuando las Bases Técnico Económicas previenen que para el proyecto de expansión se debe estimar la "demanda de mercado de líneas telefónicas de la red local", suponiendo que las empresas que participan en una determinada área de superposición son de similar eficiencia en cuanto a la captación de nuevos clientes, se ha querido comprender un supuesto teórico diverso a la situación que enfrenta la empresa real. De ese modo, la expresión "comportamiento de consumo" debe tener el significado que pueda asociarse a las líneas telefónicas de los nuevos clientes suscriptores de la empresa regulada conforme a la utilización o uso natural a que dichos elementos están destinados a soportar, es decir, en relación al tráfico que por su intermedio se realice. Lo anterior, en consideración a la definición -aplicable al caso de la especie-, de la palabra "consumir" contenida en el Diccionario de la Lengua Española, en cuanto implica "utilizar comestibles u otros bienes para satisfacer necesidades o deseos". Por tanto, la expresión "comportamiento de consumo" resulta homologable al "tráfico" de las nuevas líneas telefónicas, de modo que el criterio de simetría utilizado para el mercado de nuevas líneas telefónicas, también resulta aplicable para la variable en comento. Dicho aserto, por lo demás, es coherente con el modelamiento de empresa eficiente a que alude el inciso segundo del artículo 30 C de la Ley N° 18.168, al expresar en lo pertinente que "El cálculo considerará el diseño de una empresa eficiente que parte desde cero, realiza las inversiones necesarias para proveer los servicios involucrados, e incurre en los gastos de explotación propios del giro de la empresa, y en consideración a la vida útil de los activos, la tasa de tributación y la tasa de costo de capital, obtiene una recaudación compatible con un valor actualizado neto del proyecto igual a cero". En ese sentido, con el criterio de análisis no cabría entender la condición de "comportamiento de consumo" de los nuevos clientes de la concesionaria como "consumo de líneas telefónicas", tal como afirman las Carteras Ministeriales, ya que dicha variable supondría la extinción o destrucción de esos bienes, cuya finalidad es precisamente, el otorgamiento de un servicio o prestación y la mantención del mismo. Corrobora lo anteriormente expuesto, la circunstancia de que la autoridad reguladora aplicó para determinar la "demanda de tráfico" el criterio de simetría en los términos consignados en las bases. En efecto, en los anexos del Informe de Objeciones y Contraproposiciones a las tarifas propuestas por la concesionaria Telesat S.A. se consigna : "Para calcular la demanda de tráfico de la concesionaria se utilizó un criterio de simetría en el comportamiento de tráfico/línea de la concesionaria con respecto al de Telefónica CTC, debido a que esta última es la más representativa del mercado y sus modelos de demanda de tráfico cumplen con los criterios de robustez y consistencia estadística para realizar inferencia y proyección". A su turno, el voto unánime de la Comisión de Peritos, la que requerida por la firma recurrente para que se pronunciara sobre las controversias originadas por las objeciones y contraproposiciones de los Ministerios al modelo de "demanda de tráfico" propuesto por dicha concesionaria, expresa en lo pertinente que "por otra parte, el comportamiento de los tráficos de los clientes de la Concesionaria que estaban en servicio en el año base, es distinto del comportamiento del tráfico de los clientes que se agregan a la Concesionaria. Efectivamente, en el caso de los primeros, se debe considerar, el tráfico por línea del año base y aplicar las tasas de variación a ese tráfico, de acuerdo al procedimiento que se presenta más adelante". A continuación precisa el referido documento que "... en el caso de los nuevos clientes, debe aplicarse lo indicado en las BTE, en el sentido que todas las compañías que compiten en una zona primaria captan clientes en igual número, de igual composición e igual comportamiento de consumo al interior de las áreas de superposición de dichas compañías". De ese modo, se advierte que para realizar el cálculo tarifario, se debió considerar en el año cero el "tráfico por líneas" correspondiente a la empresa real, y para la proyección de demanda del quinquenio regulado, el tráfico por línea del mercado de los clientes nuevos. Lo anterior conduce inequívocamente a determinar que las Bases del proceso tarifario en estudio contemplaron como criterio a considerar para el cálculo tarifario, la simetría entre todas las empresas oferentes en el mercado de líneas telefónicas, respecto a la capacidad de captar la misma cantidad de clientes dentro del área respectiva. Por ende, la estimación del tráfico de dichas líneas también debe ser similar en el marco de la empresa eficiente. Sin embargo, los Ministerios intervinientes modificaron los parámetros señalados, según se expresa en el Informe de Sustentación: "en vista de que los clientes de la concesionaria son únicamente empresas, lo que hace que tenga tráfico/línea total mucho más alto que cualquier otra concesionaria, una composición de tráfico (mucho más elevados tráficos de interconexión con otras concesionarias de SPT) también distinta y hace poco plausible que su tráfico/línea tenga un comportamiento similar al de CTC (con 74% de clientes residenciales ....". Como se advierte, la autoridad administrativa modificó al efectuar el cálculo tarifario los parámetros señalados en las correspondientes Bases Técnico Económicas, lo cual constituye una transgresión a las normas que reglan el proceso tarifario. Por consiguiente, en este aspecto procede acoger el reclamo de la empresa concesionaria en esta parte. En lo que concierne a la distribución horaria consignada en el decreto en examen, corresponde manifestar que de acuerdo al artículo 30 J de Ley N° 18.168 ya citado, "las tarifas definitivas de los servicios afectos a regulación serán propuestas por la empresa concesionaria respectiva a los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, antes de los 180 días previos al vencimiento del quinquenio respectivo, acompañando copia del estudio antes mencionado y otros antecedentes que considere pertinentes. A contar de la fecha de recepción de esta proposición, los Ministerios tendrán un plazo de 120 días para pronunciarse sobre ella, a través de dicha Subsecretaría". La disposición citada añade que "de no haber objeciones, las tarifas propuestas serán oficializadas en el aludido plazo mediante decreto conjunto de ambos Ministerios, que se publicará en el Diario Oficial". Agrega su inciso segundo, que "en el caso de haber objeciones fundadas respecto a las tarifas propuestas, la empresa concesionaria tendrá un plazo de 30 días ya sea para incorporar las modificaciones pertinentes o insistir justificadamente en los valores presentados, pudiendo acompañar un informe con la opinión de una comisión de peritos constituida de la misma forma que señala el inciso 2° del Artículo 30 I". Enseguida expresa el artículo mencionado que "cumplido este trámite, los Ministerios resolverán en definitiva y dictarán el decreto conjunto que oficialice las tarifas en el plazo de 30 días a partir de la respuesta de la empresa concesionaria". A su turno, el artículo 15 del Decreto N° 4, de 2003, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía Fomento y Reconstrucción que sancionó el reglamento que regula el procedimiento, publicidad y participación del proceso de fijación de tarifas, preceptúa que "a contar de la fecha de recepción de la propuesta tarifaria en los términos señalados en el artículo anterior, los Ministerios tendrán un plazo de 120 días para pronunciarse sobre ella, a través de la Subsecretaría, mediante un Informe de Objeciones y Contraproposiciones". Añade la disposición en comento que "de no haber objeciones, las tarifas propuestas serán oficializadas en el aludido plazo mediante decreto conjunto de ambos Ministerios, que se publicará en el Diario Oficial". Agrega la norma citada que "las objeciones que se efectúen deberán ser fundadas y enmarcarse estrictamente en las Bases del estudio tarifario. El informe que fundamente las objeciones deberá señalar en forma precisa la materia en discusión, la contraproposición efectuada y todos los antecedentes, estudios y opinión de especialistas propios o de consultores externos, si los hubiere, que respalden las objeciones formuladas. La Subsecretaría notificará a la concesionaria el citado Informe de Objeciones y Contraproposiciones dentro del plazo de 120 días aludido en el inciso anterior". Además, corresponde anotar que el artículo 16 del citado cuerpo reglamentario señala que: "en el caso de haber objeciones fundadas respecto de las tarifas propuestas, la empresa concesionaria tendrá un plazo de 30 días ya sea para incorporar las modificaciones pertinentes o insistir justificadamente en los valores presentados, lo que se oficializará a través del Informe de Modificaciones e Insistencias, el que se estructurará en la forma dispuesta en el artículo 12°". De la normativa transcrita fluye, por una parte, que el procedimiento tarifario se estructura sobre la base de una sucesión de etapas cuyo propósito es que la empresa regulada pueda aportar antecedentes y justificaciones técnicas que sustenten los tarifas propuestas y, a su vez, que las Carteras Ministeriales, sucesivamente dentro de la etapa pertinente, puedan objetar dichos documentos, presentando los estudios y análisis que fundamenten sus observaciones, de modo que la empresa regulada pueda insistir o modificar su propuesta sobre la base de tales argumentaciones. Corrobora lo anterior, lo señalado en el inciso segundo del artículo 18 del cuerpo reglamentario en comento, en orden a precisar que "el Informe de Sustentación deberá contener los análisis, revisiones, ajustes y variaciones realizadas por los Ministerios al Estudio, a la luz de los antecedentes enmarcados en el proceso tarifario, el Informe de Modificaciones e Insistencias de la Concesionaria y su pliego tarifario modificado, las opiniones emanadas de la Comisión, y todos aquellos antecedentes adicionales tenidos en consideración al momento de resolver en definitiva y que permitan sustentar el Decreto Tarifario sometido a trámite de toma de razón en la Contraloría General de la República". Siendo ello así, cualquier alteración que la autoridad administrativa pretenda incorporar al momento de "determinar las tarifas" que no haya sido objeto de discusión durante el curso de las diversas etapas del procedimiento tarifario, constituye una infracción a la legalidad que lo rige, dado que con ello, se transgrede la finalidad de la misma, cual es dar suficientes garantías a la empresa regulada de manifestar y presentar las justificaciones tendientes a cautelar sus legítimos intereses. Un criterio contrario al anterior conduciría necesariamente a admitir arbitrariedades en el ejercicio de la potestad de las que están investidas las Carteras Ministeriales competentes para dictar el decreto de la especie, lo que resulta contrario al principio de juridicidad que debe regir la actuación administrativa. En ese contexto, la circunstancia de que la autoridad modificara la distribución horaria presentada por la concesionaria en su Estudio Tarifario sólo al momento de determinar las tarifas definitivas, sin haberlo objetado durante las etapas correspondientes del procedimiento tarifario, constituye una transgresión de los principios anotados y de la normativa respectiva, ya que su intervención resulta no sólo extemporánea sino que, además, excede el ámbito de sus atribuciones. Aún más, lo anterior limitó la posibilidad de la empresa regulada de ejercer su derecho de insistir fundadamente sobre su proposición contenida en el referido estudio. Por tanto, procede acoger la reclamación de la empresa recurrente sobre esta materia. En lo que atañe al Submodelo de Red de Conectividad, corresponde señalar que las Carteras Ministeriales contrapropusieron un submodelo y asignaron costos específicos para su implementación de acuerdo a los datos obtenidos de los últimos procesos tarifarios -Capítulo III N° 3 "Costos de Inversión Administrativa", objeción N° 9 del Informe de Objeciones y Contraproposiciones-, todo lo cual fue aceptado por la empresa concesionaria, sin que insistiera en los valores por ella propuestos. Sin embargo, consta del punto 4.2 del Informe de Sustentación que la autoridad, no obstante mantener el criterio del mencionado submodelo contemplado en el referido informe de objeciones, ajustó los indicados costos en consideración al "número de oficinas finalmente consideradas", circunstancia que impidió a la firma recurrente fundamentar y presentar los antecedentes, informes o estudios que le permitieran insistir en su proposición sobre este punto. Así, los costos del referido submodelo se determinaron al arbitrio de la Administración en cuanto no pudieron ser contrarrestados por la firma recurrente. De ese modo, el actuar de la autoridad sobre la materia ha transgredido el procedimiento reglado en la normativa aplicable en la especie. Asimismo, la simple expresión del motivo económico en el Informe de Sustentación para proceder al cambio en comento, no constituye argumento suficiente en conformidad a las exigencias señaladas en el artículo 18, del Decreto N° 4 ya citado, puesto que en virtud de ellas las variaciones que se contengan en dicho documento deberán ser hechas "a la luz de los antecedentes enmarcados en el proceso tarifario, el Informe de Modificaciones e Insistencias de la Concesionaria y su pliego tarifario modificado, las opiniones emanadas de la Comisión, y todos aquellos antecedentes adicionales tenidos en consideración al momento de resolver en definitiva" y en caso alguno en antecedentes ajenos al proceso de que se trata. Por las mismas consideraciones expresadas, procede objetar el cambio de criterio aplicado por las Carteras Ministeriales respecto a la "Proyección de Demanda Portador Contratado", puesto que al no haberlo realizado en la etapa procedimental correspondiente enervó la posibilidad de la concesionaria de discutir dicha variación conforme a la reglamentación aplicable. Como ya se ha expresado, la finalidad del procedimiento reglado es la de constituir suficiente garantía a los intereses de la empresa concesionaria y propender a la transparencia del proceso, lo cual imposibilita el ejercicio arbitrario de las facultades de la autoridad administrativa al determinar las tarifas. En relación al dimensionamiento del personal utilizado en diferentes servicios, corresponde indicar que de acuerdo a las validaciones realizadas por personal especializado de este Ente Contralor a los datos contenidos en los antecedentes que acceden al decreto en estudio, se ha verificado que las estimaciones señaladas por la concesionaria correspondientes a este rubro no han tenido incidencia en los niveles de costos ni en los niveles tarifarios establecidos, toda vez que el modelo de recursos humanos diseñado para ser utilizado en todos los procesos tarifarios contiene elementos que no resultaron aplicables a la recurrente. En cuanto a la estimación de demanda de líneas de reventa en relación a la efectuada para las líneas convencionales, cabe señalar que la metodología utilizada por los Ministerios fue la misma para ambos tipos de líneas, variando solamente en la asignación de los costos aplicados. Por tanto, cabe desestimar la reclamación de la recurrente en esta materia. Asimismo, no corresponde acceder a lo planteado por la firma reclamante en relación al valor presente de líneas de reventa, ya que los antecedentes aludidos en su presentación no fueron utilizados en la detenninación del cargo correspondiente al Servicio de Línea Telefónica Analógica o Digital Para Reventa. Además, conforme a los criterios técnicos aplicados en la materia no era procedente considerar al año 0 para efectuar el cálculo indicado por la recurrente, por encontrarse, para todos los efectos, fuera del período tarifario regulado, el que comprende los gastos incurridos del año 1 al 5. En torno a la sobreestimación en el cálculo de los Servicios de Reposición, se constató que la utilización del factor doce para determinar las tarifas de los servicios aludidos por la concesionaria, se ajustó a la metodología establecida en el artículo 30 K de Ley N° 18.168. Por ende, no corresponde acoger la reclamación de la firma recurrente. Respecto a las otras alegaciones planteadas por la empresa GTD Telesat S.A., -especialmente referidas a los datos de entrada del modelo de sistemas y a las sobreestimaciones de los ingresos de otros servicios-, cumple manifestar que en consideración a que tienen directa relación con los reparos formulados en el presente oficio, este órgano Fiscalizador procederá a analizarlos a la luz de las modificaciones que deban realizarse al instrumento en estudio. En lo que atañe a la presentación de la empresa Entel Telefonía Local S.A., se debe señalar que cada proceso tarifario es diferente e independiente para cada concesionaria que presta servicios afectos a regulación, por lo cual no es procedente realizar un análisis comparativo a partir de las tarifas fijadas para las distintas empresas que operan en el mercado. No obstante lo anterior, al efectuar el respectivo control de juridicidad del acto administrativo que sancione la correspondiente fijación tarifaria acorde con lo expuesto en el presente oficio, se tendrá presente lo manifestado por la mencionada firma. En mérito de las consideraciones expuestas, los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción, deberán modificar el acto administrativo en estudio conforme al tenor del presente oficio. Por tanto, se devuelve sin tramitar el decreto mencionado.  

Fuentes legales citadas

ley 18168 tit/v, dto 4/2003 mintt art/15 dto 4/2003 trans art/15, dto 4/2003 econo art/15 dto 4/2003 mintt art/16, dto 4/2003 trans art/16 dto 4/2003 econo art/16, dto 4/2003 trans art/18 inc/2 dto 4/2003 mintt art/18 inc/2, dto 4/2003 econo art/18 inc/2 res 656/2003 mintt exe, res 656/2003 telec exe ley 18168 art/30, ley 18168 art/30a ley 18168 art/30b, ley 18168 art/30c inc/2 ley 18168 art/30d, ley 18168 art/30e ley 18168 art/30f, ley 18168 art/30g ley 18168 art/30h, ley 18168 art/30 inc/2 ley 18168 art/30j, ley 18168 art/30k res 686/2003 mintt, res 686/2003 telec

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cursa decreto de los ministerios de transportes y de economia, que fija la estructura, nivel y mecanismos de indexacion de las tarifas de los servicios afectos a fijacion tarifaria suministrados por manquehue net sa para el periodo 2004-2009. ello, porque no existen errores en el mecanismo empleado por el ente regulador en la determinacion de los cargos de acceso al fijarsele un valor por debajo de lo determinado y presentado por ella, dado que el art/30c de la ley 18168 establece que lo procedente es que las tarifas reflejen la situacion que enfrentaria una firma que inicia su operacion y que no tiene historia, tal como sucede en los mercados competitivos en donde las tarifas se fijan acorde a la estructura de costos de las empresas mas eficientes y no de aquellas que presentan una mayor antiguedad en el mercado u otra caracteristica ajena a los principios de eficiencia. asi, aseveracion de la concesionaria en orden a que las caracteristicas tecnologicas y la topologia de su red propia justificarian tecnicamente el nivel del cargo de acceso por ella propuesto, carece de fundamento, toda vez que los costos de la empresa eficiente se establecen para una determinada calidad de servicio. la resolucion 686/2003, de la comision resolutiva antimonopolios determino que en ningun caso la fijacion tarifaria se restringe a las empresas dominantes, sino que tambien comprende la de otros prestadores que no tienen tal calidad. asimismo, el art/3, lt/b, de la ley citada precisa que los servicios publicos de telecomunicaciones estan destinados a satisfacer las necesidades de comunicaciones de la comunidad en general, es decir, no restringe el otorgamiento del uso sobre medios por parte de sus titulares a otros concesionarios, sino que la propicia, lo que es acorde con la propia naturaleza y finalidad de los servicios publicos, que es la de satisfacer las necesidades de la comunidad. por ende, el servicio de circuitos privados constituye una parte del servicio publico telefonico y se presta al amparo de una concesion de servicio publico. ademas, la contratacion de servicios desagregados correspondientes a los servicios de transmision y/o conmutacion de senales provistos como circuitos privados, supone un acuerdo comercial entre las partes, donde la concesionaria cuyos servicios desagregados se contratan debe informar al requirente sobre sus tarifas al publico y el valor que alcanzan sus tarifas por desagregacion de red. dicha informacion debe ser conocida oportunamente para hacer posible tal contratacion en terminos no discriminatorios. conforme con articulos 30a y 30c, el proyecto tecnico de la empresa real no es homologable al de la empresa eficiente, pues la estructura de la primera no tiene porque replicarse en el diseno de la segunda, menos aun cuando ello no significa un tratamiento mas eficiente de los costos de produccion. tal es asi que la empresa real es libre para determinar, segun sus criterios de operacion, sus emplazamientos de red, lo cual no redunda en una traslacion de mayores costos que los indispensables para proveer el servicio010104N06 · 3 mar 2006