025334N08 · 3 jun 2008

N° 25.334 Fecha: 3-VI-2008 La "Empresa El Mercurio Sociedad Anónima Periodística" solicita la reconsideración del dictamen N° 19.545, de 2005, a través del cual esta Contraloría General señaló que resulta improcedente la inscripción, en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces, de los derechos provisionales de aprovechamiento de aguas a que se refiere el artículo 66 del Código de Aguas. Al efecto, señala la recurrente, en síntesis, que la ley establecería el principio general de la inscripción de los derechos de aprovechamiento; que la posesión de dichos derechos se adquiere por la inscripción y, por último, que esta Entidad Fiscalizadora carecería de competencia para dictaminar sobre la materia, pues ella incide en la actuación de órganos auxiliares de la administración de justicia. Requerido su parecer, la Dirección General de Aguas ha manifestado, en lo sustancial, que no es efectivo que el Código de Aguas pretenda sujetar a todos los derechos de aprovechamiento al régimen de la posesión inscrita, y que tal régimen no es compatible con la naturaleza de los derechos de aprovechamiento que se otorgan provisionalmente. Al respecto, cumple este órgano Contralor con indicar, en lo concerniente a la primera de las alegaciones formuladas -esto es, que la ley establecería el principio general de la inscripción de los derechos de aprovechamiento-, que la recurrente arriba a esa conclusión entendiendo que el N° 4 del artículo 114, del aludido Código, "importa una regla general, que en el carácter de tal, abarca tanto a los derechos provisionales como a los indefinidos". Pues bien, ello no resulta admisible considerando que en ese numeral, al establecerse los documentos que deben inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces, se hace obligatoria dicha inscripción tratándose de las escrituras públicas que contengan el acto formal "del otorgamiento definitivo" de un derecho de aprovechamiento, situación en la que, por cierto, no se encuentran los.derechos de aprovechamiento de aguas que son otorgados de manera provisional. En lo concerniente, por otro lado, a lo sostenido por la reclamante, en orden a que no admitir la inscripción de los derechos provisionales de aprovechamiento de aguas implicaría dejar en la indefensión a sus titulares, quienes no podrían acreditar la posesión de los mismos, cabe señalar que, conforme lo dispone el artículo 924 del Código Civil, es la posesión de los derechos inscritos la que se prueba por ese medio, de manera que, en el caso de los derechos provisionales de que se trata, sus titulares pueden acreditar la posesión por otras vías. En relación con lo anterior, y a mayor abundamiento, cabe hacer notar que el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, al establecer un procedimiento de regularización de derechos de aprovechamiento de agua no inscritos, lo hace sobre la base de que la posesión de los mismos puede ser acreditada a través de la comprobación de la utilización de aquéllos, utilización que debe haber sido libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno. En diverso plano de consideraciones, y en lo que toca a la afirmación de que de diversos artículos del Código de Aguas se desprende que "el propósito que lo inspira en la materia, es que todos los derechos de aprovechamiento, queden sujetos al régimen de inscripción conservatoria", es menester consignar que esta Contraloría General no comparte esa opinión y que, en cambio, concuerda con la Dirección General de Aguas en el sentido de que el artículo 20, inciso segundo, de ese cuerpo legal -relativo a los derechos de aprovechamiento constituídos por el sólo ministerio de la ley- evidencia que la interpretación de la interesada no resulta admisible. Por otra parte, es útil hacer mención a lo sostenido en la presentación, en orden a que al transformarse el derecho provisional de aguas en definitivo -una vez cumplidos los supuestos regulados en el artículo 67 del Código de Aguas- no sería necesario que la Dirección General de Aguas -en la tesis de la recurrente- ordene la cancelación de la inscripción del provisional, puesto que "los derechos en cuestión pasarán a ser indefinidos, sólo en la medida que una resolución de la Dirección General de Aguas lo declare así expresamente; de cuya reducción a escritura pública o de cuya inscripción (si se estimare practicar una inscripción distinta), por cierto que deberá tomarse debida nota al margen de la inscripción del primero". Dicha aseveración es efectuada por la interesada para intentar desvirtuar lo concluido en el dictamen N° 19.545, citado, en el sentido de que la ley no autoriza al aludido servicio público para ordenar la cancelación de las inscripciones de derechos de aguas realizadas en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces, de manera que, de seguirse la tesis que supone la inscripción de los derechos provisionales, podría darse la situación de que éstos se transformaran en definitivos y, sin embargo, quedar vigente la, inscripción de los primeros. Ello, teniendo presente que, de conformidad al artículo 728 del Código Civil, "Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial". Sobre el particular, es del caso consignar que de acuerdo a lo preceptuado por el aludido N° 4 del artículo 114, y por el artículo 150 del Código de Aguas, la resolución que otorgue definitivamente el derecho que inicialmente se concedió de manera provisional debe, ciertamente, ser reducida a escritura pública, y la misma ser inscrita en el Registro de Aguas del Conservador competente. Ello, naturalmente, y a diferencia de lo que aduce la interesada, conllevaría la necesidad de que la inscripción original –la del derecho provisional, que se pretende- deba ser cancelada, efecto que no se produciría por el solo hecho de realizarse la inscripción del derecho definitivo o de anotarse al margen de la inscripción del provisional la circunstancia de haberse reducido a escritura pública una declaración de la autoridad competente que lo transforme en definitivo, pues, como se anotó, el artículo 728 del Código Civil es claro al señalar que la cancelación de una inscripción opera por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Sin desmedro de lo expuesto en el párrafo que antecede, debe también tenerse presente, adicionalmente, que los derechos provisionales de aprovechamiento de aguas pueden tener una suerte diversa de la de transformarse en definitivos, pues, acorde a lo preceptuado en el artículo 66 del Código de Aguas, los mismos pueden ser dejados sin efecto por la autoridad administrativa en caso de constatar perjuicios a los derechos ya constituidos. En esas últimas situaciones, se aprecia de mejor forma la incompatibilidad de la naturaleza de aquellos derechos con la tesis que sostiene la procedencia de su inscripción, pues resulta más obvia la necesidad de que la inscripción del derecho provisional sea cancelada, y el servicio público, como se señaló en el dictamen impugnado -y como por lo demás lo reconoce en su presentación la empresa recurrente-, no cuenta con facultades para ordenar la cancelación de inscripciones efectuadas en los Registros de Aguas de los Conservadores. Finalmente, en lo concerniente a la competencia de esta Entidad de Control para emitir el dictamen cuestionado, debe señalarse que ésta emana de las atribuciones que la Constitución y la ley le han conferido para velar por el control de la legalidad de los actos de la Administración, uno de cuyos organismos es la Dirección General de Aguas, repartición que, al otorgar los derechos de aprovechamiento de aguas -sean provisionales o definitivos-, debe observar las pertinentes disposiciones legales, acerca de cuyo alcance- y con motivo de una solicitud de ese servicio- se evacuó el dictamen N° 19.545. En mérito de lo expuesto, esta Contraloría General ha procedido a desestimar la solicitud de reconsideración examinada. . 

Fuentes legales citadas

cag art/114 num/4, cci art/924, cag art/2 tran, cag art/67 cag art/20 inc/2, cci art/728, cag art/150, cag art/66 dfl 1122/81 justi