Contraloría General de la República · Dictamen
010969N03 · 19 mar 2003
no procede denegar solicitudes de aprovechamiento de aguas subterraneas, cuya existencia y volumen por unidad de tiempo posible de extraer se comprobo. ello, porque el art/60 del codigo de aguas, ubicado en el libro i, titulo vi, sobre aguas subterraneas, que se remite a las normas del libro ii titulo i del mismo ordenamiento, que contiene reglas sobre constitucion de los derechos de aprovechamiento de aguas, no formula expresamente reservas o excepciones. no obstante, dicha preceptiva debe interpretarse de modo que su aplicacion no exceda el marco de las regulaciones del aludido titulo vi, que obedecen a las peculiaridades que presenta la utilizacion de las aguas subterraneas y que, obviamente, configura la especialidad de la materia que en este aspecto reviste la competencia de la direccion general de aguas. tal consideracion debe tenerse en cuenta tambien al interpretar los articulos 23 y 57 del mencionado codigo, que establecen enunciados mas generales que el citado art/60, sobre la constitucion de cualquier derecho de aprovechamiento y de aguas subterraneas, respectivamente. por ende, si respecto de las aguas subterraneas se senalaron expresa y pormenorizadamente sistemas especiales para proteger los derechos de terceros y la integridad del acuifero, la administracion solo puede recurrir a ellos: fijacion del area de proteccion, reduccion temporal del ejercicio de los derechos, declaracion de zonas de prohibicion para nuevas explotaciones y de areas de restriccion, entre los de mayor relevancia. no corresponde disponer medidas que extiendan los efectos de tales figuras a otras situaciones en que la ley no los contempla, menos si se considera que, por su caracter restrictivo, circunscribirian el ejercicio de garantias constitucionales como las consagradas en los numeros 24 inc/fin, 23 y 21 del art/19 de la carta fundamental. consecuentemente, no puede entenderse, en base a una interpretacion amplia de las normas generales relativas al procedimiento para la constitucion de los derechos de aprovechamiento, que la autoridad administrativa esta autorizada para anadir una nueva categoria de impedimentos a las que taxativamente contempla el titulo especificamente dedicado a las aguas subterraneas, eludiendo, ademas, las vias que la ley expresamente previo para esa clase de limitaciones. igualmente, resulta insostenible el alcance que, tratandose de solicitudes de aguas subterraneas, quiera otorgarse a la expresion "siempre que exista disponibilidad del recurso" utilizada por el art/141 del citado texto legal, que permitiria a la direccion general de aguas prohibir, caso a caso, la constitucion del derecho fundada en un analisis de la capacidad de la fuente o acuifero que alimenta el pozo. por otra parte, los dictamenes 17103/90 y 15402/90, se refieren a la falta de acreditacion, por los documentos acompanados, del caudal susceptible de explotar desde el pozo y no a la disponibilidad en relacion al caudal pedido. a su vez, art/3 del codigo de aguas se limita a enunciar el principio de la unidad de la cuenca hidrografica, sin establecer regla alguna sobre la constitucion de los derechos de aguas subterraneas, de modo que mal pueden hacerse exigencias acerca de dicha materia, fundamentandose en dicho precepto y pudiendo, ademas, recurrirse al dictamen 20502/85, porque el mismo se refiere a una solicitud de aguas superficiales. no obsta a la conclusion resenada el art/33 de la resolucion 186/96, de la direccion general de aguas, que regula el traslado de un derecho de aprovechamiento de aguas desde un punto de captacion a otro si existe disponibilidad del recurso. lo anterior, pues la circunstancia de que alli se aluda al aprovechamiento de aguas de un mismo acuifero, no impide que el requisito de disponibilidad para que opere consista en la presencia material del recurso en cantidad suficiente en el nuevo punto de captacion y que este no invada areas de proteccion legalmente declaradas. aun cuando, acorde art/299 del codigo de aguas, a la direccion de aguas corresponde planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento, en ningun caso procede que esto lo ejecute a traves del otorgamiento de derechos de aguas subterraneas, pues requeriria de atribuciones genericas y discrecionales para la administracion de ese bien nacional de uso publico que la legislacion no le ha conferido. nada impide que ese organismo para declarar la zona de prohibicion del art/63 del codigo del ramo o disponer otra de las medidas de los articulos siguientes, analice la disponibilidad de aguas subterraneas al ser un elemento necesario para decretarlas, pero no puede, fundandose en tales mediciones, restringir la constitucion de derechos de aprovechamiento de ese recurso, estableciendo por esta via una limitacion que la ley no preve, maxime si el art/66 del mismo ordenamiento dispone que incluso es posible otorgarlos provisionalmente en las zonas declaradas de restriccion. se debe a la reglamentacion dictada por la indicada direccion el hecho de que unicamente pueda denegarse un derecho de aprovechamiento de aguas subterraneas despues de declarada una zona de prohibicion para nuevas explotaciones, con todo, como conforme art/63 del codigo de aguas, el mencionado organismo tiene atribuciones para declarar la referida zona con el objeto de proteger los acuiferos, se encuentra en condiciones de ampliar el citado reglamento y de esta forma evitar que deba esperarse la contaminacion de uno de esos o al menos 5 anos para denegar un derecho de aprovechamiento y mientras deba otorgar todos los que se pidan, lo que produciria la depresion general e irreversible de los niveles de aquellos. se transgrede la normativa del libro i titulo vi parrafo 3 del codigo de aguas y genera una carga o imposicion no prevista en la ley a quienes solicitan el reconocimiento de un derecho de aprovechamiento de aguas subterraneas, al pretender utilizar las comprobaciones que contempla el capitulo ii parrafo 2 de la resolucion 186/96, y que la direccion solo puede realizar para un fin preciso: las declaraciones generales de prohibicion, restriccion o reduccion de los derechos de aprovechamiento de aguas subterraneas, configurando con ello una verdadera desviacion de dicho objeto. ademas, significaria modificar las disposiciones vigentes que permiten un amplio e irrestricto acceso a la constitucion y, por tanto, a la propiedad de un derecho de aprovechamiento sobre aguas, mediante el establecimiento de un sistema restrictivo y discrecional. el espiritu del codigo es instituir una total libertad para utilizar las aguas y por esto quien solicita la constitucion de un derecho sobre este recurso no se halla obligado a justificar uso futuro alguno, mas aun una vez constituido tanto el titular como su sucesor pueden cambiar el que le daban. por consiguiente, cualquier excepcion requeriria norma expresa, de forma que por la via interpretativa no procede fundamentar, para ningun fin, la consideracion del porcentaje de uso efectivo de las aguas. el dl 2603/79 art/7 y art/2 transitorio del codigo de aguas se limitan a configurar el estatuto legal basico de los usos consuetudinarios alli reconocidos sin fijar reglas respecto de la manera en que pueden hacerse efectivos al momento de constituirse nuevos derechos de aprovechamiento, por lo cual, no siendo inconciliables con ellas, rigen las del codigo relativas a los procedimientos para la constitucion de los derechos de aguas y los preceptos especiales que conciernen a las subterraneas. si el titular de uno de esos usos se sintiera perjudicado por la solicitud de un nuevo derecho de aguas subterraneas, debe oponerse en los terminos del art/141. en el evento de que no se oponga o no lo haga en tiempo y forma y el peticionario acredite la existencia de las aguas subterraneas y una cantidad suficiente a nivel de captacion, la direccion ha de constituir el derecho, sin desmedro de que el afectado mantenga el reconocimiento de su propiedad sobre el uso indicado y, por ende, pueda en su oportunidad solicitar la reduccion temporal del ejercicio del derecho previsto en art/62
N° 10.969 19-III-2003 El Ministerio de Obras Públicas solicita que esta Contraloría General reconsidere el Dictamen N° 161, de 2000, en cuya virtud se desestimó la petición efectuada en igual sentido por la Subsecretaría del ramo respecto de los Dictámenes N°s. 19.055 y 20.460, de 1999, en los cuales se concluyó que correspondía dejar sin efecto los actos administrativos denegatorios de determinadas solicitudes de aprovechamiento de aguas subterráneas, cuya existencia y volumen por unidad de tiempo posible de extraer se habían comprobado, y que la Dirección General de Aguas debía arbitrar las medidas pertinentes para resolver en definitiva sobre los derechos pedidos por don XX. y la firma Canadá Tungsten Chile Ltda. El Ministerio recurrente aduce, en lo sustantivo, los mismos argumentos que planteara el Subsecretario de Obras Públicas en su Oficio Ord. N° 2.532, de 1999, -atendido mediante el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita- y en las minutas emanadas de la Dirección General de Aguas que adjuntara a esa presentación, aunque ahora orientadas en forma concreta a lo que se expresa en el antedicho Dictamen N° 161, de 2000. Al efecto, expone sus consideraciones en torno a la materia, agrupadas en seis capítulos que versan sobre el alcance de la especialidad de las normas que rigen a las aguas subterráneas, la improcedencia de declarar zonas de prohibición o áreas de restricción para pronunciarse respecto de la disponibilidad del recurso, la existencia de las aguas en comento y su disponibilidad, la protección de los derechos de aprovechamiento de ellas, el uso efectivo de los mismos y de los derechos reconocidos o preexistentes. Asimismo, adjunta una minuta técnica del Departamento de Recursos Hídricos de la Dirección General de Aguas y copia de dos sentencias de la Corte de Apelaciones de Valparaíso relacionadas con el asunto en examen. Por su parte, los destinatarios del precitado Dictamen N° 161 se han dirigido a este Organismo Fiscalizador: la empresa Canadá Tungsten Chile Ltda. aportando antecedentes con la finalidad de reafirmar los fundamentos del dictamen recurrido y haciendo presente diversos planteamientos acerca de la interferencia perjudicial a su actividad económica particular, que a juicio suyo importa la negativa de la precitada Dirección General a dar cumplimiento a la jurisprudencia en cuestión, y don XX. solicitando que se ordene a dicha Entidad que materialice tal pronunciamiento. A su vez las personas jurídicas Empresas de Servicios Sanitarios Aguas Colina, Sociedad Agrícola Relbún Limitada, Cemento Polpaico S.A. y Servicomunal han recurrido a esta Contraloría exponiendo que se encuentran en igual situación que los ocurrentes señalados en el párrafo que antecede pues la mencionada Dirección General, también se ha negado a constituir los derechos de aprovechamiento solicitados por ellas, argumentando falta de disponibilidad del recurso a nivel de fuente según minutas técnicas internas y sin decretar previamente alguna de las medidas restrictivas que contempla el Código del ramo. Finalmente, el Colegio de Ingenieros de Chile A.G. ha solicitado que se exija a la Dirección General de Aguas que acate la referida jurisprudencia, formulando distintas consideraciones en torno a la materia, adjuntando estudios y otros antecedentes en apoyo de la tesis sustentada en ese pronunciamiento, y ofreciendo colaboración técnica sobre el particular, y esto último también ha hecho la Sociedad Chilena de Ingeniería Hidráulica. Ahora bien, en el primer capitulo de la presentación del Ministerio de Obras Públicas, se sostiene, en síntesis, que aun cuando el Código del ramo regula de manera específica a las aguas subterráneas esa preceptiva "sólo se preocupa de establecer ciertos criterios que consideren las especiales características de este tipo de aguas," pero no excluyen, salvo norma expresa que diga lo contrario -como ocurre con el remate contemplado en el artículo 60 del Código señalado- la aplicación integral de las normas generales para la constitución de derechos de aguas, que permitirían a la referida Dirección examinar la disponibilidad del recurso a nivel de fuente o acuífero. Para justificar este planteamiento aduce que el artículo 23 del Código indicado "somete la constitución de los derechos de aprovechamiento -sin distinguir si ese derecho real recae sobre aguas superficiales o subterráneas-, al "párrafo 2° del Título I, del Libro Segundo de este Código" párrafo que contiene, precisamente, el artículo 141 que obliga a la Autoridad a examinar la disponibilidad del recurso al momento de constituir un derecho de aprovechamiento", lo que sería corroborado por el artículo 34 de la Resolución N° 186, de la Dirección General de Aguas, que dispone normas sobre exploración y explotación de aguas subterráneas, al señalar que todas las situaciones no previstas en este reglamento "se resolverán mediante la aplicación del contexto general del Código de Aguas", el cual incluiría lo relativo a la disponibilidad del recurso. Añade, que de igual manera el artículo 57 del Código en referencia resalta la aplicación de estas normas generales al prescribir que el derecho de aprovechamiento de las aguas subterráneas para cualquier otro uso que no sea la bebida y los usos domésticos ni los relativos a la explotación minera que indica el artículo anterior, se regirá por las normas del Título III del Libro Primero, que contiene las reglas básicas comunes sobre la adquisición de los derechos en comento cualquiera sea el tipo de aguas en que recaigan. Al respecto, señala que mediante Dictámenes N°s. 17.103 y 15.402, de 1990, la Contraloría habría avalado su tesis al concluir que no es procedente constituir un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas si no se encuentra fehacientemente acreditada su existencia y disponibilidad en relación al caudal solicitado porque ello vulneraría los artículos 60 y 141, inciso final, del Código del ramo. Enseguida, argumenta que el criterio del dictamen recurrido importa una infracción del artículo 3° del citado texto legal, en cuya virtud "las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente.". Según afirma esta norma permitiría el examen de disponibilidad a nivel de fuente en el caso de las aguas subterráneas, acorde con el denominado principio de unidad de la cuenca hidrográfica, lo cual habría sido implícitamente aceptado por la Contraloría General en el Oficio N° 20.502 de 1985. En el mismo sentido añade que este Organismo Fiscalizador habría también admitido ese predicamento al tomar razón de la citada Resolución N° 186, cuyo artículo 33 permite a la Dirección precitada autorizar el cambio de punto de captación de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en un mismo acuífero siempre que exista disponibilidad, regla que a su juicio, demostraría que lo importante es el análisis a nivel de fuente y no sólo a nivel de cada pozo. Finalmente, asevera que la concesión indiscriminada de derechos sobre aguas subterráneas puede redundar en el agotamiento de la fuente con daños a las inversiones de terceros cuyos pozos quedarían inutilizados, lo cual es deber de la Dirección General de Aguas evitar. En relación con lo expuesto en el reseñado capítulo inicial, debe primeramente anotarse que si bien la remisión del artículo 60 del Código de Aguas -ubicado en el Título VI del Libro I, que trata exclusivamente de las aguas subterráneas- a las reglas del Título I del Libro Segundo denominado "de los procedimientos administrativos" y que en lo que interesa contiene reglas sobre la constitución de los derechos de aprovechamiento, no formula expresamente reservas o excepciones, resulta evidente que dichas reglas deben interpretarse de un modo que su aplicación no exceda el marco de las regulaciones que el legislador ha contemplado en el referido Título VI y que obedece a las peculiaridades que presenta la utilización de las aguas subterráneas y que, por cierto, configura la especialidad de la materia que en este aspecto reviste la competencia de la Dirección General de Aguas. Esta última consideración debe presidir también la hermenéutica de los artículos 23 y 57 del Código de Aguas, a que alude el recurrente y que contienen enunciados más generales en relación con la constitución de cualquier derecho de aprovechamiento y de aguas subterráneas, respectivamente, que el precitado artículo 60. En virtud de tal criterio, si en el caso de las aguas subterráneas la ley ha establecido expresa y pormenorizadamente sistemas especiales para proteger los derechos de los terceros y la integridad del acuífero, la Administración para procurar a tales objetivos sólo puede recurrir a dichos sistemas -que tal como señala el dictamen recurrido, son, entre los de mayor relevancia, la fijación de área de protección, la reducción temporal del ejercicio de los derechos, la declaración de zonas de prohibición para nuevas explotaciones y de áreas de restricción- por tener en esta materia atribuciones regladas. No corresponde, por tanto, disponer medidas que hagan extensivos los efectos de tales figuras a otras situaciones que la ley no contempla para generarlos, mucho menos si se tiene presente que por su carácter restrictivo importan circunscribir el ejercicio de garantías constitucionales como las del artículo 19 N° 24, inciso final, de la Carta Suprema que reconoce la propiedad de los derechos de los particulares sobre las aguas, el número 23 que consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes salvo las excepciones que contempla, reconociendo el derecho de los particulares frente a la Administración para impedir que ésta pueda ejercer limitaciones abusivas o arbitrarias a esta libertad de incrementar la propiedad privada, y el N° 21 del mismo artículo que asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad económica respetando las normas legales que la regulen, pues el desarrollo de grandes sectores de dicha actividad se sustenta directamente en el uso del agua. Siendo ello así, no es posible concebir que sobre la base de una interpretación amplia de las normas generales relativas al procedimiento para la constitución de los derechos de aprovechamiento, pueda la autoridad administrativa añadir una nueva categoría de impedimento a las que taxativamente contempla el título específicamente dedicado a las aguas subterráneas, eludiendo, además, las vías que la ley expresamente ha previsto para que tengan lugar esta clase de limitaciones. Y en particular es, por supuesto, insostenible en tal contexto el alcance que, tratándose de las solicitudes sobre aguas subterráneas, el recurrente otorga a la expresión "siempre que exista disponibilidad del recurso" empleado por el artículo 141, del Código, en orden a que ella habilitaría a la Dirección General de Aguas para prohibir -caso a caso- la constitución del derecho sobre la base de un análisis de la capacidad de la fuente o acuífero que alimenta el pozo. Por otra parte, en cuanto a la afirmación de que los Dictámenes N°s. 17.103 y 15.402, de 1990, reconocerían la tesis del ocurrente, cabe puntualizar que esos pronunciamientos se refieren a la falta de acreditación, por los documentos acompañados, del caudal susceptible de explotar desde el pozo y no a la disponibilidad en el sentido que él le atribuye. Tampoco es razonable suponer que el dictamen recurrido infrinja el artículo 3° del Código de Aguas, toda vez que este precepto se limita a enunciar el principio de la unidad de la cuenca hidrográfica y no contempla ninguna regla sobre la constitución de los derechos de agua subterránea, de modo que mal podría utilizarse como fundamento para formular exigencias relativas a dicha materia, siendo útil añadir que el Dictamen N° 20.502, de 1985, que en esta parte de su exposición invoca el recurrente, concierne a una solicitud de aguas superficiales. Enseguida respecto del sentido que en el asunto que interesa atribuye el peticionario al artículo 33 de la mencionada Resolución N° 186, que regula el traslado de un derecho de aprovechamiento de aguas desde un punto de captación a otro siempre que exista disponibilidad del recurso, corresponde precisar que esta norma en nada afecta el predicamento contenido en el pronunciamiento cuestionado, como quiera que la circunstancia de que ella aluda al aprovechamiento de aguas de un mismo acuífero, no obsta a que el requisito de disponibilidad para que opere dicho cambio consista igualmente en la presencia material del recurso en cantidad suficiente en el nuevo punto de captación y que éste no invada áreas de protección legalmente establecidas. En ese entendido este Organismo Fiscalizador tomó razón del señalado instrumento. Ahora bien, en el segundo capítulo de la presentación que se atiende, el ocurrente analiza las instituciones de declaración de zonas de prohibición para nuevas explotaciones prevista en los artículos 63 y 64 del Código de Aguas y de declaración de área de restricción que regulan los artículos 65 y siguientes del mismo texto legal, aseverando, en lo sustantivo, que la Dirección del ramo no se encuentra en la necesidad de recurrir a ellas, para poder denegar la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas por no existir "disponibilidad" a nivel de fuente. Alega, en tal sentido, que la declaración de área de restricción como requisito previo para esa denegatoria, no es sostenible porque sólo puede hacerse a petición de parte, de manera que la facultad de la autoridad para evaluar la disponibilidad del recurso quedaría fuertemente limitada a lo que hagan los particulares. Asimismo, respecto de la declaración de zona de prohibición, expresa que jamás el legislador la ha contemplado "como una restricción a la autoridad que planifica el uso del recurso hídrico, para evaluar la disponibilidad del agua subterránea a nivel de acuífero.". Acerca de las alegaciones que anteceden es del caso señalar que no existen dentro de la preceptiva inherente a la materia, disposiciones que habiliten a la citada Dirección para ejecutar acciones de planificación en los términos amplios que allí se plantean. En efecto, si bien con arreglo al artículo 299 del Código del ramo, a dicho servicio le corresponde especialmente "planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento," e investigar y medirlo por los medios que indica, sin perjuicio de las autorizaciones que le compete otorgar respecto de los proyectos de construcción de determinada clase de obras hidráulicas y la posterior supervigilancia de su ejecución y otras labores puntuales de control que ese ordenamiento legal le encomienda atendida su calidad de organismo técnico, lo cierto es que en ningún caso resulta procedente que esa entidad ejecute la aludida planificación a través del otorgamiento de derechos de aguas subterráneas porque ello importa presuponer atribuciones genéricas y discrecionales para la administración de ese bien nacional de uso público que la legislación actual no le confiere. En relación con este orden de ideas, la Secretaría de Estado recurrente precisa que respecto de la zona en que recae la solicitud de "Canadá Tungsten Chile Ltda." no procedía la declaración de prohibición, por no concurrir ninguna de las dos hipótesis que contempla el artículo 32 de la citada Resolución N° 186, de 1996, esto es, que en el plazo de cinco años o durante un período representativo de la situación hidrológica de largo plazo del acuífero, se observe un descenso en el nivel estático y de rendimiento de las captaciones con la consecuencia que indica o -segunda alternativa- que se haya comprobado la contaminación del acuífero como resultado del nivel de explotación existente. Añade que dichos supuestos fueron elaborados "sobre la base de poder analizar la disponibilidad a nivel de fuentes.". Sobre esta última afirmación debe acotarse que nada impide que, para los efectos de declarar la aludida zona de prohibición, que establece el artículo 63 del Código, o disponer otra de las medidas previstas en los artículos siguientes, la Dirección del rubro pueda efectuar análisis de disponibilidad de aguas subterráneas, por cuanto es un elemento necesario para decretarlas, sin embargo lo anterior de ningún modo implica que fundándose en esas mediciones dicha entidad pueda restringir la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas estableciendo por esta vía una limitación que la ley no prevé, máxime si el artículo 66 del citado cuerpo jurídico dispone que incluso pueden otorgarse provisionalmente en aquellas zonas que haya declarado de restricción. Asimismo, agrega que si se admitiera la posibilidad de que sólo puede denegarse un derecho de aprovechamiento sobre esta clase de aguas, cuando se ha declarado previamente una zona de prohibición para nuevas explotaciones "significaría que la Dirección General de Aguas debe esperar la contaminación de un acuífero o esperar a lo menos cinco años para poder denegar un derecho de aprovechamiento, y, mientras tanto, otorgar TODOS los derechos que se soliciten mientras se espera que se cumplan tales condiciones, lo que produciría la depresión general e irreversible de los niveles de los acuíferos.". Al respecto cabe anotar que el problema planteado por ese Ministerio obedece a que la reglamentación dictada sobre la materia por la señalada Dirección General configuró en esos términos las causales de prohibición, debiendo destacarse que con arreglo al artículo 63 del Código de Aguas, dicha entidad puede declarar zona de prohibición en la medida en que ello sea necesario para la protección de los acuíferos, de manera que, en uso de la potestad que el mismo precepto le entrega, ella puede ampliar el citado reglamento con miras a precaver la ocurrencia de las situaciones a que alude. Por otra parte, en el capítulo tercero, el Ministerio de Obras Públicas sostiene -reiterando la misma línea de argumentación utilizada en las presentaciones que generaron la jurisprudencia recurrida- "que la existencia y la disponibilidad del recurso hídrico subterráneo son materias y/o cuestiones técnicas y no jurídicas" y que los parámetros para determinar esa disponibilidad tratándose de los recursos subterráneos "deben ser fijados por la Dirección General de Aguas toda vez que en esta materia estamos en presencia de una facultad discrecional en el sentido de que la determinación o elección de los parámetros para efectuar dicha tarea es una cuestión que regula la superioridad de esa Repartición". Concordante con ese predicamento plantea en el capítulo 5° de su escrito que dentro de los datos que puede usar la mencionada Dirección para determinar la disponibilidad, "como ente público asignador originario del derecho de aprovechamiento", se encuentra el uso efectivo del recurso en el transcurso del tiempo. En el mismo orden de ideas señala que en cuanto a la determinación de la disponibilidad no hay potestad reglada pues el Legislador otorga al Servicio la facultad de decidir qué criterios deben aplicarse para fijarla y si bien las decisiones que adopte pueden ser cuestionadas, ello sólo puede hacerse fundamentándose en antecedentes técnicos y "no en base a una hermenéutica de las disposiciones del Código". Al respecto y sin perjuicio de reiterar que sobre la base de criterios meramente técnicos no es posible entregar competencia a un órgano público toda vez que uno de los principios que sustentan el Estado de Derecho y que consagra la Constitución Política en sus artículos 6° y 7° es que las autoridades sólo pueden actuar dentro del ámbito que la ley les ha fijado, cabe puntualizar que en ningún momento el dictamen recurrido se refiere a un procedimiento reglado en los términos que plantea el recurrente, sino que, por el contrario, puntualiza que "la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de dictar la resolución constitutiva del derecho, lo que no afecta su competencia legal, que en ese aspecto está expresamente reglada, ni su facultad y deber de emplear criterios técnicos para las verificaciones a que haya lugar". En efecto, son las mencionadas figuras del párrafo 3°, del Título VI del Libro I del Código de Aguas las que, en verdad, constituyen un procedimiento reglado, especialmente concebido para la protección de las fuentes de agua subterránea y de los derechos de los terceros, el que, como ya se ha dicho, no puede aplicarse en otra forma o para efectos distintos de los que la ley prevé. Pues bien, al tenor de las alegaciones que se analizan y de acuerdo con la documentación adjunta, la Dirección General del rubro, pretende utilizar las comprobaciones que la reglamentación de esta preceptiva sobre aguas subterráneas, contempla en el párrafo 2° del capítulo II de la citada Resolución N° 186 -denominado "De las limitaciones a la explotación"- y que a esa Dirección sólo le compete realizar para un efecto preciso: las declaraciones generales aludidas, de prohibición, restricción, o reducción de los derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, para aplicar esas verificaciones, caso a caso, como un supuesto necesario para la constitución de tales derechos configurando con ello una verdadera desviación de dicho efecto, que además de importar la transgresión de esta normativa especial del Código, genera una carga o imposición no prevista en la ley a quienes solicitan el reconocimiento de esta clase de derechos. Además, lo anterior importa una modificación de las normas en vigencia que permiten un amplio e irrestricto acceso a la constitución, y por lo tanto, a la propiedad de un derecho de aprovechamiento sobre las aguas, a través del establecimiento de un sistema restrictivo y discrecional. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, tal como lo señala el Ministerio de Obras Públicas, el espíritu del Código es instituir una total libertad para la utilización de las aguas y por ello quien solicita la constitución de un derecho sobre este recurso no se encuentra obligado a justificar uso futuro alguno, y una vez constituido el mismo, tanto el titular como su sucesor pueden cambiar el uso que antes se le daba. Por ende, cualquier excepción a este principio requeriría norma expresa de manera que por la vía interpretativa no es procedente fundamentar, para ningún efecto, la consideración del porcentaje de uso efectivo de las aguas. Ilustrativo de lo expuesto resulta el hecho de que S.E. el Presidente de la República en el Mensaje N° 005-333; de 12 de junio de 1996, al formular indicación a un proyecto de modificación del Código de Aguas, expresara, refiriéndose precisamente a este tema, que "la actual legislación adolece de excesiva permisividad y pasividad frente a la administración y conservación de este recurso escaso y finito, defectos que deben ser corregidos a la brevedad para evitar situaciones de crisis" y que "se propone establecer límites razonables a la concesión de los derechos de aprovechamiento.". En el último capítulo de su presentación la mencionada Secretaría de Estado expone una serie de planteamientos acerca de los usos consuetudinarios reconocidos como derechos a que se refieren los artículos 7° del DL. N° 2.603, de 1979, y segundo transitorio del Código del ramo, concluyendo que ellos deben ser respetados al momento de constituirse nuevos derechos de aprovechamiento. La primera norma citada dispone que "Se presumirá dueño de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando dichos derechos". Agrega su inciso segundo que "en caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumirá que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua", es decir, establece una presunción de dominio del derecho de aprovechamiento de aguas. A su vez, la aludida disposición transitoria establece, en lo que interesa, un sistema para regularizar derechos. Ahora bien, esta alegación no desvirtúa, en ningún aspecto, el predicamento sustantivo del dictamen en cuestión, por cuanto aunque el conocimiento que la autoridad tenga de estos derechos es fundamental para determinar la disponibilidad real de los recursos de aguas, lo cierto es que tales normas se limitan a configurar el Estatuto Legal básico de dichos usos consuetudinarios sin fijar reglas respecto de la manera en que pueden hacerse efectivos en la instancia a que alude el ocurrente, por lo cual, no siendo inconciliables con ellas, rigen sobre este particular las reglas del Código relativas a los procedimientos para la constitución de los derechos de aguas y los preceptos especiales que conciernen a las aguas subterráneas en la forma planteada en el cuerpo del presente informe. En este sentido debe anotarse que si el titular de uno de esos usos reconocidos se estimare perjudicado por la solicitud de un nuevo derecho de aguas subterráneas deberá oponerse en los términos previstos en el artículo 141 del Código señalado y, desde luego, la Dirección General de Aguas lo tendrá en cuenta y procederá de acuerdo con las prescripciones de ese artículo. Y en el caso de que ese particular no se oponga, o no lo haga en tiempo y forma, y el peticionario de las aguas subterráneas acredite que ellas existen y tienen un caudal suficiente a nivel de captación, la referida Dirección General está obligada a constituir el derecho, sin perjuicio de precisar que el afectado no perderá por ello el reconocimiento de su propiedad sobre el uso indicado que la Ley le concede, según lo dispuesto en el artículo 7° del DL. N° 2.603, antes transcrito, en relación con el artículo 19, N° 24, inciso final, de la Constitución Política, y por consiguiente podrá en su oportunidad solicitar de ese Organismo que decrete la reducción temporal del ejercicio del derecho prevista en el artículo 62 del Código. Finalmente, en lo que concierne a la protección de los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas a que se refiere el acápite 4° de la presentación de la Cartera de Estado ocurrente, cabe precisar que, contrariamente a lo que allí se expresa, el dictamen recurrido no considera el área de protección como único medio de tutela de los titulares de derechos de aprovechamiento, por lo cual los argumentos que allí se invocan no desvirtúan lo que se ha señalado anteriormente. En mérito de las consideraciones que preceden, se desestima la solicitud de reconsideración formulada por el Ministerio de Obras Públicas, y se confirma en todas sus partes el Dictamen N° 161, de 2000, debiendo, por tanto, la Dirección General de Aguas arbitrar las medidas necesarias para su cabal cumplimiento dentro del más breve plazo, resolviendo con arreglo al criterio ratificado los derechos pedidos por don XX. y la firma Canadá Tungsten Ltda., y, también, por las demás empresas recurrentes.
Fuentes legales citadas
pol art/6, pol art/7, pol art/19 num/21, pol art/19 num/23 pol art/19 num/24 inc/fin, dl 3464/80, cag lib/i tit/iii cag lib/i tit/vi par/3, cag lib/ii tit/i par/2, cag art/3 cag art/23, cag art/57, cag art/60, cag art/63, cag art/64 cag art/65, cag art/141 inc/fin, cag art/299, cag art/2 tran dfl 1122/81 justi, dl 2603/79 art/7 inc/2, cag art/62 res 186/96 diga cap/ii par/2, res 186/96 diga art/32 res 186/96 diga art/33, res 186/96 diga art/34, cag art/66
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