056771N03 · 11 dic 2003

Nº 56.771 Fecha: 11-XII-2003 Se han dirigido a esta Contraloría General don R.G.P y doña M.S.A, solicitando la reconsideración del dictamen Nº 7.144, de 2003, y formulando diversas alegaciones en relación a lo afirmado en el oficio Nº 32.370, del mismo año. El dictamen Nº 7.144, de 2003, por una parte, concluyó -en lo que se refiere a la solicitud que nos ocupa­- que la concesión otorgada por la Municipalidad de Independencia a la empresa Arrau y Arrau Ltda. -también denominada Casa Designer's Ltda.-, para la instalación y explotación de refugios peatonales y paletas publicitarias -en virtud de un convenio suscrito en el año 1992 y renovado mediante el decreto alcaldicio Nº 288, de 1996-, expiró el 21 de junio de 2001, fecha en que se cumplió el término de la prórroga de cinco años convenida, ya que no fue renovada por un nuevo período en las condiciones exigidas por el legislador, esto es, por disposición del alcalde previo acuerdo del concejo dentro de los seis meses que precedan a su expiración. Al respecto, los recurrentes sostienen -reiterando las alegaciones que formularan en la presentación que dio origen al citado pronunciamiento- que la autoridad alcaldicia no habría renovado la concesión referida, en circunstancias que, al no haber dado el aviso oportuno, exigido por las respectivas cláusulas contractuales, de su decisión de ponerle término a la misma, debió operar -al tenor del convenio- su renovación automática por un nuevo plazo de cinco años. En relación con la materia, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo. 65, letra i), de la ley Nº 18.695, el alcalde requiere el acuerdo del concejo para otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término. En todo caso, las renovaciones sólo podrán acordarse dentro de los seis meses que precedan a su expiración, aun cuando se trate de concesiones reguladas en leyes especiales. Como es posible advertir del tenor literal de la citada disposición, para que una concesión sea renovada se requiere la concurrencia tanto de la voluntad de la autoridad edilicia en tal sentido como del concejo municipal, el cual, siempre, debe adoptar el correspondiente acuerdo dentro de los seis meses que precedan a la expiración de aquélla (aplica dictamen Nº 47.093, de 1999, entre otros). Resulta útil destacar que el legislador ha radicado la iniciativa de otorgar, renovar o poner término a una concesión en el alcalde, de tal forma que si éste no estima conveniente para los intereses municipales prorrogar un convenio de ese tipo, basta que no presente el asunto a consideración del concejo, sin que éste pueda acordar tal medida si no le ha sido propuesta. Pues bien, en concordancia con lo expresado, en el dictamen cuya reconsideración se solicita se manifestó que la concesión de que se trata expiró el 21 de junio de 2001 -fecha en la que venció el plazo de su última renovación-, toda vez que en el período comprendido por los seis meses que precedieron a esa data no concurrieron los supuestos legales que posibilitaban una nueva prórroga, esto es, que el alcalde lo dispusiera con el acuerdo del concejo municipal. A mayor abundamiento, es menester consignar que en la regulación que la ley Nº 18.695 hace de las concesiones, la regla general es que éstas terminen por el vencimiento del plazo pactado y sólo excepcionalmente -en la medida que se den los supuestos legales indicados- que se renueven, sistema que no resulta conciliable con la estipulación de cláusulas de renovación automáticas -no previstas en ese cuerpo normativo.., que operan en un sentido inverso, es decir, se otorgan con la correspondiente renovación, a menos que se manifieste una voluntad contraria. En este mismo sentido, es del caso añadir que de la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 19.602 -que modificó la ley Nº 18.695, estableciendo el plazo de seis meses para que el concejo acuerde la renovación- aparece que el legislador quiso evitar una renovación excesivamente anticipada, lo que ocurre con ese tipo de cláusulas. Es así como no cabe omitir el cumplimiento una exigencia legal -acuerdo del concejo-, sobre la basé de la existencia de una cláusula contractual, de modo que si el alcalde no requirió al concejo para que se pronunciara al respecto, debe entenderse que su decisión era de no renovar. Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a lo sostenido por los recurrentes en orden a que el alcalde no habría avisado de la no renovación de la concesión con la anticipación exigida en el correspondiente convenio, cabe señalar que tal reclamo, que incide en el incumplimiento de una cláusula contractual, así como la eventual indemnización de perjuicios que, en su caso, proceda, es una materia de carácter litigioso cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales de Justicia, y, por ende, este Organismo de Control debe abstenerse de emitir un pronunciamiento al respecto, con arreglo a lo prevenido en el artículo 6°, inciso tercero de la ley Nº 10.336. En consecuencia, en atención a que no se aportan nuevos antecedentes que permitan reconsiderar el criterio contenido en el dictamen Nº 7.144, de 2003, éste se ratifica en los términos enunciados. Por otra parte, en lo que se refiere a las alegaciones que se han efectuado respecto de oficio Nº 32.370, de 2003, relativo al otorgamiento por parte de la Municipalidad de Independencia de permisos precarios para la instalación y mantención de paletas publicitarias y al respectivo cobro de derechos, cumple manifestar lo siguiente. En primer término, sostienen que el Alcalde de la Municipalidad de Independencia habría contravenido el artículo 56, inciso segundo, de la ley Nº 18.695, al no informar al concejo municipal de la autorización, mediante permisos precarios, concedida a la empresa Editores e Impresores Zhar Ltda. y a otras empresas, para la instalación de paletas publicitarias en la comuna. La citada disposición, en lo que interesa, establece que el alcalde deberá presentar oportunamente y en forma fundada, a la aprobación del concejo, entre otros instrumentos, las políticas y normas generales sobre licitaciones, adquisiciones, concesiones y permisos. Al respecto, es menester precisar que según el tenor expreso del precepto aludido, la obligación que recae sobre la autoridad edilicia se encuentra referida, en lo pertinente, a la presentación oportuna de las políticas y normas generales sobre las materias que indica, lo que no significa que deba someter a la consideración del aludido órgano colegiado todos y cada uno de los permisos que pretenda conceder en el ámbito local. En efecto, el artículo 63, letra g), de la ley Nº 18.695, establece entre las atribuciones del alcalde que no requieren del acuerdo del concejo, la de otorgar, renovar y poner término a los permisos municipales. Así, para el otorgamiento, modificación o término de permisos municipales el alcalde no requiere de autorización del concejo, toda vez que esa atribución no se encuentra dentro de aquellas materias respecto de las cuales necesita su acuerdo, por lo que el no sometimiento por parte de la autoridad comunal de tales materias no vulnera la normativa legal (aplica dictamen Nº 28.317, de 2,002, entre otros). Luego, los interesados solicitan copias de las actas N°s 30, de 27 de noviembre de 2001, y 55, de 1° de octubre de 2002, del Concejo Municipal de Independencia. En lo que se refiere a este punto, es menester indicar que los referidos documentos deberán ser solicitados a la autoridad correspondiente. En otro orden de cosas, se requiere se precise en qué casos -oportunidad y montos- se autoriza el otorgamiento de una concesión y de un permiso para la instalación de paletas publicitarias. Sobre el particular, la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General -contenida, entre otros, en el dictamen Nº 28.317, de 2002-, ha manifestado que la ley Nº 18.695 no distingue cuándo procede otorgar concesiones -en cuyo caso resulta aplicable los procedimientos previstos en el artículo 8° de ese texto normativo- y cuándo debe proceder por la vía de permisos -que no se sujetan a procedimientos especiales-, de tal manera que la autorización para usar un bien nacional de uso público- necesaria para la instalación de paletas publicitarias- puede revestir la naturaleza jurídica de uno u otro sistema, según lo determine el propio municipio. Así, corresponde que la municipalidad, en particular su autoridad máxima, decida en cada caso el mecanismo que adoptará para permitir el uso de los bienes aludidos, sin que se encuentre limitada por el legislador en consideración a factores de oportunidad y cuantía en determinado sentido. La presentación del epígrafe también hace referencia a la sesión Nº 55, de 29 de octubre de 1993, del concejo municipal, que acordó no permitir la entrada a nuevas empresas publicitarias a la comuna. En torno a este punto es menester anotar, tal como se expresara anteriormente y acorde con la normativa citada, que si bien el concejo debe prestar su acuerdo al otorgamiento, renovación y término de concesiones, tratándose de permisos para el uso de bienes nacionales de uso público, el alcalde como administrador de estos bienes puede concederlos sin contar con la anuencia de ese órgano colegiado, por lo que tal declaración del concejo resulta jurídicamente irrelevante para los efectos analizados. Los recurrentes sostienen que, respecto de la empresa Editores e Impresores Zhar Ltda., "el Alcalde por sí sólo autorizó la instalación de paletas y Unipole con Permiso Precario y no con un Convenio”. Al respecto, es necesario manifestar que el permiso de ocupación de un bien nacional de uso público constituye un acto jurídico unilateral, de carácter eminentemente precario, de modo que una vez solicitado el permiso por el interesado, su otorgamiento, modificación y término requiere exclusivamente la concurrencia de la voluntad de la autoridad administrativa. Así, cabe aclarar que, para evitar confusiones con otras figuras contractuales, no cabe utilizar en la situación en comento la expresión "convenio", toda vez que para ese tipo de autorizaciones no procede la suscripción de convenios entre el municipio y los permisionarios (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 33.887, de 1996, entre otros). Finalmente, sobre las materias relativas a una posible colisión entre el permiso concedido a la empresa Editores e Impresores Zhar Ltda. y la concesión otorgada a la empresa Arrau y Arrau Ltda. -representada por los recurrentes-; a la aclaración de los pagos efectuados por dichas sociedades, a la naturaleza de las materias que se ventilan judicialmente en relación con los aspectos examinados, y a la solicitud de que esta Contraloría General se constituya en la Municipalidad de Independencia a fin de aportar medios de pruebas sobre los hechos que se investiguen en el sumario administrativo ordenado incoar por el oficio Nº 32.370, de 2003, cumple manifestar que tales asuntos serán debidamente investigados en dicho procedimiento. 

Fuentes legales citadas

ley 18695 art/63 lt/g, ley 18695 art/8, ley 10336 art/6 inc/3