053479N08 · 13 nov 2008

N° 53.479 Fecha: 13-XI-2008 Se han dirigido a esta Contraloría General los Ministros de Economía, Fomento y Reconstrucción, de Trabajo y Previsión Social, y de la Defensa Nacional, la Federación Nacional de Trabajadores de Obras Sanitarias FENATRAOS, el Sindicato de Trabajadores N° 1 de Esval S.A., los Trabajadores de Aguas Antofagasta II Región, diversos Sindicatos de Aguas Andinas S.A. y Aguas Cordillera S.A., el Sindicato de Trabajadores Emssat S.A., el Sindicato de Profesionales Sanitarios, y de Técnicos y Profesionales de Essal S.A., el Sindicato de Profesionales y Técnicos de Aguas del Altiplano, el Sindicato de Profesionales y de Trabajadores de Aguas del Valle S.A., solicitando la reconsideración del dictamen N° 37.849, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, en el cual se concluyó que las concesionarias de servicios sanitarios debían ser incluidas, dentro de las entidades cuyos trabajadores no pueden declararse en huelga, en la resolución exenta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional, y Economía, Fomento y Reconstrucción, dictada en virtud de lo previsto en el artículo 384 del Código del Trabajo. A su vez, la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Sanitarios A.G., ANDESS, ha solicitado de esta Contraloría General oficiar a los señores ministros del Trabajo y Previsión Social, de Economía, Fomento y Reconstrucción, y de Defensa Nacional con el objeto de reiterarles que deben dar cumplimiento a lo declarado en el referido Dictamen N° 37.849, de 2007. En lo principal, los Ministros de Economía, Fomento y Reconstrucción, de Trabajo y Previsión Social, y de la Defensa Nacional, señalan en su presentación que al tenor de lo ordenado en el artículo 19, N° 16, de la Constitución Política, el derecho a huelga se puede restringir a los trabajadores que laboren en corporaciones o empresas -cualquiera que sea la naturaleza, finalidad y función de las mismas- que atiendan servicios de utilidad pública, y que por tanto se trata de una prohibición que se establece respecto del trabajador y no de las entidades que prestan dichos servicios, por lo cual es necesario calificar anualmente cuáles de ellas serán incorporadas a la señalada resolución triministerial. Agregan, que la Contraloría General ha entendido por servicios de utilidad pública aquellos que proveen a necesidades básicas de la población, considerando la restricción en comento respecto de la empresa que los desarrolla y no las personas que los atienden, con lo cual se apartaría del sentido de la prohibición en orden a garantizar la continuidad de tales servicios, por prescindir de la realidad de la prestación de los mismos; que en la especie nuestra legislación reconoce, con limitaciones, el derecho a huelga, y que en virtud de la garantía amparada por el número 26 del citado artículo 19 de la Carta Fundamental, no se puede afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio, lo cual sería aplicable para la interpretación del señalado artículo 384 del Código del Trabajo. Exponen, enseguida, que el último precepto mencionado configura una prohibición general a los trabajadores de las empresas incluidas en la nómina fijada en la aludida resolución triministerial, y que las empresas sanitarias no necesariamente atienden directamente los servicios públicos, sino que lo hacen recurriendo a la subcontratación. Por ello, según plantean, la restricción se justificaría sólo respecto del personal que labora en funciones operativas, directamente relacionadas con la continuidad del servicio y añaden que el artículo 380 del Código del Trabajo establece la posibilidad de realizar turnos de emergencia para resguardar la prestación de los servicios de utilidad pública, por lo cual la exclusión de las empresas sanitarias de la nómina referida no comprometería dicha prestación. Asimismo, reiteran que la Carta Fundamental, al prever tal limitación, mira al trabajador y no a la empresa, criterio que a su juicio se compadece con la necesidad de "hacer prevalecer las restricciones de declarar huelga al personal estrictamente necesario para garantizar la prestación del servicio esencial". A continuación, los ministros recurrentes aducen que la potestad de calificación que les entrega el precepto legal en referencia es de carácter discrecional, es decir, se trata de aquellas facultades que dejan un margen de apreciación a la autoridad, que discrimina respecto de la conveniencia y oportunidad de la decisión. Por último, señalan que las orientaciones sobre el derecho a huelga emanadas de la Organización Internacional del Trabajo y lo acordado en distintos convenios internacionales, ratificados por Chile y vinculantes de conformidad con el artículo 5° de la Constitución Política, avalarían su decisión de no incluir en la señalada resolución triministerial a las empresas sanitarias, como serían los Convenios 87, de 1948, sobre Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, y 98, de 1949, sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, -conforme a los cuales, a juicio de los recurrentes, el concepto de servicios esenciales debe interpretarse de manera restrictiva y casuística- y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el cual señala en su artículo 8° que los Estados parte del convenio se comprometen a garantizar el derecho a huelga, ejercido de conformidad a las leyes del país respectivo. Por su parte, la Federación Nacional de Trabajadores Sanitarios y los mencionados Sindicatos de Empresas Sanitarias, que también han pedido a esta Contraloría General, la revisión del dictamen N° 37.849, de 2007, argumentan, en síntesis, que en la especie los constituyentes entregaron a la ley el establecimiento de los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición de declarar la huelga, y que si la Carta Fundamental no hace distingo, debe someterse a todas ellas al procedimiento legal del artículo 384 del Código del Trabajo, que consiste en la calificación anual realizada por los ministros. Asimismo, manifiestan que, en cambio, la Constitución Política sí distingue entre la situación de los funcionarios del Estado y las municipalidades, respecto de aquella de los trabajadores que laboren en corporaciones o empresas, esto es, las que son descritas en ambas letras del precitado artículo 384, por lo cual en el caso de las empresas que atienden servicios de utilidad pública la calificación sería ineludible, pues, en armonía con lo anterior, el inciso final de dicho artículo estaría referido a las entidades que se encuentren en las hipótesis previstas en las dos letras que contiene. En el mismo orden de ideas argumentan que no existiría una norma que defina a determinadas empresas como ocupadas de la atención de servicios de utilidad pública, concepto que tampoco tendría una definición legal. Expresan, además, que la Contraloría General al emitir el pronunciamiento recurrido se estaría arrogando una facultad de calificación que el ordenamiento jurídico entrega exclusivamente a los ministerios citados, la cual le estaría absolutamente vedada por imperativo de su ley orgánica, N° 10.336, y agregan que esta Entidad Fiscalizadora debió representar con precisión la ilegalidad de que adolecía la mencionada resolución, lo que no habría hecho en el dictamen cuya reconsideración se solicita, aduciendo, por otra parte, que el artículo 19 del Código Civil obliga al intérprete a fijar el sentido y alcance de la disposición en comento respetando su tenor literal, y que no existe norma legal que defina a determinadas empresas como ocupadas de la atención de servicios de utilidad pública. Asimismo, consignan que hay diversas disposiciones del Código del Trabajo que aseguran la continuidad del servicio, como su artículo 380, que establece, para el caso de que un servicio esencial sea paralizado por huelga, la obligación de constituir equipos de emergencia, y su artículo 385, que contempla la posibilidad de decretar la reanudación de faenas de una empresa paralizada por huelga. A continuación hacen presente que, de acuerdo con la finalidad de la preceptiva en examen, es necesario determinar si la paralización derivada de una huelga pone efectivamente en peligro un servicio esencial, lo cual presupone la calificación en todos los casos, y, en otro orden de argumentaciones, afirman que los subcontratistas han tenido siempre derecho a huelga, en circunstancias que ellos, en la práctica, son quienes tienen el control mayoritario del abastecimiento y tratamiento de las aguas servidas, y que una paralización de trabajadores subcontratados podría poner en grave peligro el funcionamiento de los servicios básicos. Finalmente, afirman que la Organización Internacional del Trabajo considera norma y derecho básico la huelga, y su excepción, la limitación o restricción de ese derecho, de manera que para que esta última sea aceptada debe existir un argumento social grave, y en igual sentido citan, en términos similares a los planteados por los ministros recurrentes, los aludidos convenios internacionales que Chile ha suscrito. Ahora bien, como cuestión previa al análisis de los planteamientos formulados en estas presentaciones cabe recordar que el inciso sexto del artículo 19, N° 16, de la Constitución Política establece lo siguiente: "No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso". El precepto constitucional antes transcrito distingue claramente tres hipótesis normativas que generan la prohibición de declararse en huelga que él contiene. Las dos primeras están objetivamente tipificadas en la Carta Suprema y afectan a los funcionarios del Estado y las municipalidades, y a las personas que trabajen en entidades, de cualquier tipo, que atiendan servicios de utilidad pública. Tal como, indiscutiblemente, aparece del tenor de esta disposición constitucional, en ambos casos esta norma demanda el único requisito de que los afectados trabajen en determinadas entidades, es decir, laboren para órganos estatales o municipales, o en corporaciones o empresas que prestan servicios de utilidad pública. Concurriendo dicho supuesto se configura el efecto impeditivo que este precepto contempla, sin que para ello sea necesario el cumplimiento de ninguna otra exigencia. Al respecto debe anticiparse que tratándose de estas dos causales, resulta evidente que no es admisible plantear que la autoridad administrativa pudiese entrar a discriminar cuándo se está en presencia de un organismo de la Administración del Estado o de un servicio de utilidad pública, no solamente porque ello no lo admite el tenor literal del artículo en comento, sino porque se trata de conceptos propios del derecho público que la ley se encarga de definir. En relación con lo anterior, es útil tener presente que los servicios de utilidad pública fueron, inicialmente, asumidos en forma directa por el Estado -por constituir siempre su prestación una relevante necesidad colectiva- y que luego, por razones vinculadas a su gestión técnica y económica, este cometido se encarga a los particulares, mediante un régimen legal de concesiones, y se desarrolla en el marco de una preceptiva tendiente a asegurar la continuidad de estas prestaciones y bajo la fiscalización de organismos estatales. La tercera causal de prohibición de la huelga que contiene el referido inciso sexto del artículo 19, N° 16, se refiere, en cambio, a quienes trabajen en entidades cuya paralización afecte gravemente aspectos fundamentales del funcionamiento del país o de las condiciones de su población, lo cual, por cierto, debe ponderarse caso a caso, a diferencia de las dos hipótesis anteriores en las cuales el constituyente ha supuesto que la interferencia en el funcionamiento de los organismos de la Administración del Estado o de las entidades que prestan los servicios de utilidad pública -cuya actividad está definida en la ley- por su propia naturaleza importa ese género de alteraciones. Pues bien, la parte final del mismo inciso sexto, entrega a la ley la fijación de los procedimientos para determinar cuales son las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la referida prohibición. Es importante precisar que esta última disposición -sin perjuicio de destacar que ella remite al legislador aspectos procedimentales- en ningún caso admite que éste pueda innovar en relación con los supuestos que la Carta Fundamental establece para que tenga lugar la limitación en comento, pues ello importaría una transgresión de los principios de supremacía constitucional y de jerarquía normativa, cuya vigencia y aplicación constituye uno de los elementos esenciales que conforman el estado de derecho. De esta manera, el alcance del artículo 384 del Código del Trabajo, que regula los procedimientos aludidos, debe necesariamente interpretarse de un modo que no altere o contraríe los aspectos sustantivos del señalado precepto constitucional. Ahora bien, el mencionado artículo 384 dispone lo siguiente: "No podrán declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que: a) atiendan servicios de utilidad pública, o b) cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional. "Para que se produzca el efecto a que se refiere la letra b), será necesario que la empresa de que se trata comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población. "En los casos a que se refiere este artículo, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en esta ley. "La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas en este artículo, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción". En armonía con lo expresado, el inciso final del precepto antes transcrito, debe interpretarse considerando la aludida distinción que el artículo 19, N° 16, inciso sexto, de la Constitución Política, formula en los términos señalados, y que el propio artículo 384 recoge en su inciso primero al consignar separadamente en sus letras a) y b) las dos hipótesis que interesan. Por consiguiente, en la resolución triministerial que prevé esta norma debe incluirse, por una parte, a todas las entidades cuya actividad, con arreglo a la legislación respectiva, está sometida a un régimen especial, configurando un servicio de utilidad pública en la forma ya señalada, y, por la otra, aquéllas que, sin pertenecer a la categoría anterior, no pueden sufrir paralizaciones sin causar los daños que indica la letra b) de la disposición en referencia. Es del caso puntualizar que no resulta posible sostener, como lo hacen los peticionarios, que se esté en presencia de una facultad discrecional que deje a la autoridad un amplio margen de apreciación para decidir qué entidades incluye en la nómina respectiva. En efecto, de acuerdo con lo expuesto, tratándose de la situación prevista en la mencionada letra a), los ministros aludidos luego de constatar la existencia de una empresa que presta servicios de utilidad pública -naturaleza que indiscutiblemente revisten las concesionarias de servicios sanitarios, de acuerdo con la ley y, también, por la propia naturaleza de estos últimos servicios- carece de atribuciones para efectuar otras ponderaciones y debe necesariamente incluirla en la resolución respectiva. Asimismo, cabe señalar que en el caso de la letra b), el margen de apreciación de la autoridad se encuentra acotado por las reglas que al efecto fija el inciso segundo del precitado artículo 384. En este contexto no son relevantes las argumentaciones que se exponen en estas presentaciones, en torno a que las restricciones contenidas en estos preceptos estarían establecidas en consideración al trabajador y no a la empresa, sin perjuicio de tener en cuenta que tales limitaciones se establecen atendido, precisamente, el hecho de que el trabajador se desempeña en ciertas entidades, la continuidad de cuya labor debe ser asegurada por razones de interés general, y, por ello, no obstante estar ubicada esta normativa dentro del artículo 19, N° 16, de la Constitución Política, sobre la "libertad de trabajo y su protección", y afectar, desde luego, dicha libertad, lo cierto es que también concierne directamente al amparo de otras garantías constitucionales como el derecho a la protección de la salud, o a vivir en un ambiente libre de contaminación, y, en lo más sustantivo, estas regulaciones miran el principio de servicialidad del Estado, contemplado en el artículo 1°, inciso cuarto, de la Carta Fundamental, y que obliga a éste a promover el bien común. Lo antes expresado avala, además, el criterio de que el alcance de la prerrogativa que entrega a los ministros referidos el artículo 384, inciso cuarto, del Código del ramo, debe interpretarse ciñéndose estrictamente al tenor de estas disposiciones, siendo útil añadir que una interpretación de la amplitud planteada por los recurrentes, evidentemente, generaría inseguridad jurídica, tanto para los trabajadores como para las empresas. Ahora bien, no se ajusta a lo ordenado en el articulo 19, N° 16, inciso sexto, de la Constitución, que sobre la base de consideraciones de carácter genérico, se pretenda excluir de la nómina contenida en la mencionada resolución triministerial a determinadas empresas que prestan servicios de utilidad pública, o incluir unas y no hacerlo con otras. En efecto, no existiendo disposición constitucional alguna en tal sentido -ni, por ello, menos podría haberla en el artículo 384 del Código del Trabajo- tal procedimiento infringiría derechamente el artículo 19, N° 2, de la Carta Suprema, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, al importar una diferencia arbitraria respecto de la actividad de tales empresas. Lo mismo sucede, con lo que se aduce en estas presentaciones, en cuanto a la necesidad de "hacer prevalecer las restricciones de declarar huelga al personal estrictamente necesario para garantizar la prestación del servicio esencial" o limitarlo sólo al personal operativo de las mismas, pues la disposición constitucional establece tales limitaciones para todas las personas que trabajen en esa clase de empresas. Por iguales razones, la autoridad carece de atribución de efectuar discriminaciones en orden a omitir de la resolución triministerial a determinadas empresas de utilidad pública, sobre la base de considerar que éstas, para ejecutar parte de su trabajo, recurren al régimen de subcontratación, ni tampoco puede justificar tal exclusión invocando la regla del artículo 380 del Código del Trabajo, en cuya virtud si se produjere una huelga en un establecimiento o empresa , en los términos que señala esa norma, el sindicato o grupo negociador estarían obligados a proporcionar personal para la ejecución de las operaciones cuya paralización puede provocar daños, por lo cual, según expresan los ocurrentes, la marginación señalada no comprometería la prestación de dichos servicios. La norma aludida, no atañe, por cierto, a la aplicación del referido artículo 384, precepto este último de carácter particular, dictado en virtud de un preciso mandato constitucional y que trata de una materia diferente a la de aquella disposición, la cual está concebida para enfrentar situaciones puntuales, tratándose, en principio, de entidades que no están comprendidas en la prohibición de declarar la huelga. Lo señalado en el párrafo precedente es también aplicable respecto del alcance que en la especie asignan los peticionarios al artículo 385 del mismo Código, que contempla la posibilidad de decretar la reanudación de faenas de una empresa paralizada por la huelga. Por otra parte, acerca de lo planteado en estas presentaciones, en el sentido de que no habría una disposición legal que defina a determinadas empresas como ocupadas en la atención de servicios de utilidad pública, cabe consignar que no sólo en nuestra legislación y en la jurisprudencia -como se expresa en el dictamen recurrido- sino también en la discusión de los proyectos de ley, en las declaraciones oficiales de las autoridades, en los informes técnicos de los órganos estatales y en muchos otros documentos inherentes a la actividad administrativa, se ha reconocido invariablemente que las empresas titulares de concesiones sanitarias prestan servicios de utilidad pública. Sobre el particular, puede citarse, a modo de ejemplo, los artículos 5° de la Ley General de Servicios Sanitarios -decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Publicas- y 6° de la ley N° 12.927, -de Seguridad Interior del Estado- y otros que aluden a las prestaciones de servicios de carácter básico que deben entregarse de manera regular y continua, cuales son las inherentes al agua potable y el alcantarillado. A mayor abundamiento, puede anotarse que según aparece de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 19.549, que modifica el régimen jurídico aplicable al sector de los servicios sanitarios, el señor Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción, refiriéndose al aumento de productividad y su reflejo en el cálculo de las tarifas, expresa que el sistema que contempla esta modificación, es utilizado en varios países e implica que, en general, los servicios de utilidad pública tiendan a reducir sus costos, reconociendo con ello, que entre estos últimos se encuentran los servicios sanitarios. (Diario de Sesiones del Senado, sesión del 12 de diciembre de 1995, Anexo de Documentos, página 2802). Asimismo, se debe tener presente el documento de la División Desarrollo de Mercados de la Subsecretaría de Economía, denominado "indicadores de Regulación, Servicios de Utilidad Pública, 2004", que en sus numerales 2.2, 4.2 y 6.2, se refiere a los servicios sanitarios, de Io que se infiere que las empresas en referencia están incluidas entre las entidades que prestan servicios de utilidad pública. Por último, en el mismo orden de ideas, la Superintendencia de Servicios Sanitarios en sus dictámenes -oficios N°s. 1.358, de 1998, y 1.678, de 1999, entre otros- ha expresado también que la prohibición de declarar la huelga, impuesta por la Constitución Política a los trabajadores de las empresas que prestan servicios de utilidad pública, tiene su fundamento en el grave daño que la paralización de estos servicios básicos trae consigo para la población del país, incluyendo dentro de tales servicios a los provistos por las empresas sanitarias. Por otra parte, respecto de las orientaciones emanadas de la Organización Internacional del Trabajo y lo acordado en los convenios internacionales que aducen los peticionarios, en orden a que al tenor de esos documentos los Estados deben garantizar el derecho a huelga ejercido de conformidad con su legislación interna y las limitaciones a ese derecho deben ser excepcionales e interpretarse restrictivamente, cabe manifestar que tales antecedentes son los mismos que invocaron los ministerios señalados al informar la presentación que dio origen al dictamen recurrido, debiendo reiterarse que ese criterio restrictivo no puede modificar el claro sentido de la precitada norma del artículo 19, N° 16, de la Carta Fundamental en lo referente a los servicios de utilidad pública, sin perjuicio de añadir que, en relación con esta materia, también debe tenerse en cuenta que el Comité de Libertad Sindical de esa Organización, ha considerado como servicios esenciales donde el derecho a huelga puede ser objeto de importantes restricciones e incluso de prohibición, entre otros, los servicios de abastecimiento de agua potable, que son precisamente los que prestan las empresas sanitarias. Finalmente, es necesario puntualizar que de ningún modo esta Contraloría General al emitir el dictamen cuya reconsideración se solicita, ha sustituido a los ministros respectivos en la calificación prevista en el inciso final del artículo 384 del Código del Trabajo, sino que se ha limitado a intervenir en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, pronunciándose, ante un reclamo formulado por un particular, en orden a que la mencionada resolución triministerial no se ajustaba a derecho, cumpliendo con ello el deber que le impone la Carta Fundamental de velar por la juridicidad de los actos de la administración y, contrariamente a lo que se afirma en algunas de las presentaciones de los sindicatos recurrentes, ha declarado expresamente en su dictamen la ilegalidad de que adolecía dicha resolución. En mérito de lo expuesto, se ratifica en todas sus partes lo informado en el dictamen N° 37.849, de 2007, reiterándose que en la resolución conjunta de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social, de Economía, Fomento y Reconstrucción, y de Defensa Nacional, dictada con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 384 del Código del Trabajo, debe necesariamente incorporarse a las empresas concesionarias de servicios sanitarios, dentro de las entidades cuyos trabajadores no pueden declararse en huelga. 

Fuentes legales citadas

Pol art/19 num/6 inc/6, Dto 100/2005 sepre, DFL 1/2002 traps CTR art/384 inc/1 lt/a, CTR art/384 inc/1 lt/b, CTR art/384 inc/2 CTR art/384 inc/4, CTR art/384 inc/fin, Pol art/1 inc/4 Pol art/19 num/2, CTR art/380, CTR art/385, ley 19549 DFL 382/88 moop art/5, ley 12927 art/6