049801N08 · 23 oct 2008

N° 49.801 Fecha: 23-X-2008 Los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción, han reingresado al trámite de toma de razón a Decreto N° 555, de 2007, mediante el cual se fija la estructura, nivel y mecanismo de indexación de las tarifas de los servicios afectos a fijación tarifaria suministrados por VTR Banda Ancha (Chile) S. A. (VTR). A su vez, don Jorge Carey Carvallo, en representación de la empresa señalada en la referencia, solicita que la Contraloría General se abstenga de tomar razón de dicho acto administrativo, por estimar que no se ajustaría a derecho. Argumenta, en síntesis, que el decreto N° 555 de 2007, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción y el Informe de Sustentación con que se acompaña, adolecen de reparos jurídicos y errores técnico económicos que deben ser representados y ordenados corregir por este Órgano Contralor. Al respecto señala que no resulta legalmente procedente la declaración contenida en el punto 7.5 del Informe de Sustentación en la parte que hace extensivas las tarifas del Area Tarifaria 2 ("AT") a las zonas de servicio que, en el futuro, se autoricen a VTR para prestar servicio público telefónico local, cualquiera fuere la tecnología utilizada para la prestación de este último, es decir, a zonas actualmente indeterminadas y que serán servidas con tecnologías aún inciertas. Lo anterior, por cuanto su aplicación equivaldría a extrapolar el modelo de empresa eficiente, diseñado en el actual proceso tarifario, respecto de condiciones geográficas, magnitudes de líneas y tráfico telefónico que no se han considerado en la modelación de esta última. Además, la recurrente hace presente la falta de consideración por los Ministerios de los "costos indispensables" para la provisión de los servicios regulados, de conformidad con los artículos 30 A y 30 C de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, los cuales debieron ser incluidos en el modelo de empresa eficiente para el cálculo y fijación de las tarifas de la especie. Los costos, a su juicio omitidos, corresponden a la "asignación parcial del costo por apoyo en postes al servicio telefónico", "variación intempestiva del criterio para dimensionar el personal y asignar los costos que representan las remuneraciones del mismo", "error en la determinación del costo de vehículos destinados al personal de mantenimiento de la red telefónica", "vicios jurídicos en la determinación de los costos regulatorios asignados al servicio telefónico", "error en la determinación de los costos e inversiones compartidas", "determinación ilegal de la razón de uso del espectro (RUE) al prescindir de la arquitectura de red HFC con que fue modelada la empresa eficiente" y "discriminación arbitraria en perjuicio de VTR y afectación del principio de seguridad jurídica en la determinación del costo de arriendo del edificio corporativo". Requerido el informe correspondiente, éste fue expedido por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, mediante ORD. N° 33.008 PRE 45, de 2008, en el cual señala, en síntesis, que la actuación de los Ministerios se ha ajustado a derecho, tanto en los aspectos jurídicos que regulan el procedimiento, como en los parámetros técnicos y criterios de consideración de costos que establecen la ley y las bases. Posteriormente, don Jorge Quintanilla Hernández, también en representación de VTR Banda Ancha (Chile) S.A. objeta el informe emitido por la Subsecretaría aludida, haciendo presente que no corrigió ninguno de los vicios de ilegalidad que su empresa puso en conocimiento de este Organismo de Control en sus reclamos anteriores. Agrega, que tampoco se pronunció respecto del cuestionamiento que los Ministerios han formulado al método de depreciación tributaria con que se modeló la empresa eficiente, y que no fue objetado en el Informe de Objeciones y Contraproposiciones, de abril de 2007, cuyo impacto compromete el autofinanciamiento de la empresa modelada en el proceso tarifario de VTR, dejándola en la indefensión respecto del mismo. Solicitado nuevo informe a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, éste fue emitido por oficio ORD. N° 39.786 PRE 133, de 2008, manifestando, en síntesis, que las últimas presentaciones efectuadas por la concesionaria no aportan antecedentes y sólo dilatan la discusión, por lo que requiere que se tome razón del decreto N° 555, de 2007 aludido. Sobre la materia, cumple esta Contraloría General con consignar que el decreto en examen es el resultado de un procedimiento reglado de fijación de tarifas. Asimismo, que la autoridad administrativa se encuentra dotada de facultades para fijar las tarifas de los servicios afectos a regulación, y en el ejercicio de tal labor debe ceñirse a la normativa contemplada en la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, en el decreto N° 4 de 2003, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprobó el reglamento que regula el Procedimiento, Publicidad y Participación del Proceso de Fijación Tarifaria establecido en la ley. De igual forma, debe estarse a las Bases Técnico Económicas, aprobadas mediante la Resolución Exenta N° 790 de 2006, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que rigen el proceso respectivo. Ahora bien, frente a la alegación de la concesionaria referente a la ilegalidad y arbitrariedad que revestiría la determinación de los Ministerios concernientes a que las tarifas fijadas para el Area Tarifaria 2, constituida -a diferencia del Area Tarifaria 1, que incluye sólo a Santiago ­por el "Resto de las Zonas de Concesión", se apliquen no sólo respecto de aquellas zonas de servicio autorizadas a la fecha a la concesionaria, sino también respecto de aquéllas que se autoricen en su oportunidad, con independencia de la tecnología utilizada, señala el Servicio informante que son fundamentalmente tarifas por servicios prestados a través de las interconexiones y por aplicación del sistema multiportador discado y contratado del servicio telefónico de larga distancia nacional e internacional, tarifas que de conformidad a lo previsto en los artículos 25, inciso final, y 24 bis, incisos quinto y sexto, de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, deben ser fijados por el solo ministerio de la ley, esto es, siempre, a todo evento. Se trata de tarifas que se aplican las empresas entre sí, producto de la necesaria interoperabilidad que debe existir entre sus redes para que los usuarios del servicio público telefónico local puedan comunicarse con otros usuarios de servicios públicos dentro y fuera del territorio nacional. Agrega que, de conformidad al artículo 14, inciso segundo, N° 2, en relación con el inciso tercero, del mismo artículo, de la ley citada, aparece que -en el caso de los servicios públicos de telecomunicaciones, como corresponde al servicio telefónico que presta VTR- la zona de servicio es perfectamente susceptible de ser modificada por decreto supremo a solicitud del titular de la respectiva concesión y en dichos casos, cuando se aumenta dicha zona, las nuevas áreas .o localidades que se incorporan, quedan sujetas al mismo esquema regulatorio que se aplica a la concesionaria de que se trate, dentro de lo cual, se encuentran lógicamente los aspectos tarifarios. Al respecto, esta Contraloría General debe manifestar que de conformidad al artículo 3° letra b) de la ley N° 18.168, los servicios públicos de telecomunicaciones están destinados a satisfacer las necesidades de telecomunicaciones de la comunidad en general, precisando el citado precepto que éstos deberán estar diseñados para interconectarse con otros servicios públicos de telecomunicaciones. A su vez, el artículo 18 del decreto N° 425, de 1996, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que sanciona el Reglamento del Servicio Público Telefónico, señala que "el servicio público telefónico está constituido por el servicio telefónico local, el servicio telefónico móvil y el servicio telefónico de larga distancia". Luego, el artículo 19 del citado cuerpo reglamentario precisa, en lo que interesa, que "el servicio telefónico local está constituido por el conjunto de prestaciones que suministran las compañías telefónicas locales en virtud de sus respectivas concesiones". Añade dicha norma que "entre estas prestaciones se incluye aquellas que cada compañía telefónica local suministra a sus suscriptores, a usuarios y a suministradores de servicios complementario, como asimismo aquellas que suministran a las demás compañías telefónicas y a los portadores con motivo del suministro del servicio público telefónico a todos los suscriptores, usuarios y suministradores de servicios complementarios". De las normas referidas fluye que la regulación de la actividad de la especie obedece a la naturaleza del servicio público afecto a fijación tarifaria sin que se distinga según los medios tecnológicos a través del cual es provisto. En tal virtud, y concordando con lo expresado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones en esta parte, en esta materia no corresponde someter a un tratamiento diverso a la telefonía local suministrada por medios inalámbricos de aquella provista mediante medios convencionales o inalámbricos -a que hace alusión la recurrente- por lo que si en el futuro se agregan nuevas áreas a las concesiones, les serán aplicables las tarifas vigentes de la empresa, debiendo desestimarse la reclamación en este sentido (aplica criterio contenido en dictamen N° 338, de 2006). Enseguida, frente al reclamo de la concesionaria relativo a un supuesto actuar arbitrario por parte de las Carteras Reguladoras al decidir asignar parcialmente el costo por apoyo en postes, al servicio telefónico, la Subsecretaría señala en su informe que dicho valor es aquel en que incurren las empresas de telecomunicaciones por apoyar sus redes de cables en postes de otras empresas, en este caso de las empresas eléctricas, que de conformidad a los artículos 30 E y 30 F de la Ley General de Telecomunicaciones citada, se asignaron de acuerdo con la proporción en que es utilizado el activo -los referidos cables- entre servicios regulados y no regulados. La concesionaria recurrente utilizó en su modelo de empresa eficiente la tecnología HFC (Hybrid Fiber Coaxial), que considera la provisión de una serie de servicios, tales como televisión pagada, internet de banda ancha y servicio público telefónico local, en forma conjunta, razón por la cual los costos por apoyo en postes fueron asignados por las Carteras Reguladoras de acuerdo al criterio "razón de uso del espectro" (RUE). Al respecto, esta Entidad de Control debe manifestar que la actuación de la Autoridad en esta parte aparece fundada, por cuanto lo contrario significaría asignar enteramente estos costos a la telefonía, en circunstancias de que se trata de un servicio común a otras prestaciones de la empresa. Lo anterior se encuentra corroborado por los artículos 30 E, inciso tercero, y 30 F, de la ley del ramo, que se refiere a los costos en el caso de indivisibilidad de los proyectos de expansión, los que deben determinarse de acuerdo con la proporción en que sean utilizados los activos del proyecto por los servicios regulados y no regulados. Asimismo, frente a lo indicado por VTR en su presentación respecto a que el costo por apoyo en postes se encuentra dimensionado en base a la proyección de líneas telefónicas de la empresa modelada en el proceso tarifario, se puede señalar que de la revisión del modelo, se ha constatado que este valor se encuentra dimensionado en base HP (Home Passed), al igual que los costos de energía eléctrica y los de mantención de la red y no de la manera que indica la concesionaria en sus presentaciones. En cuanto a la aseveración de la recurrente de que existiría discriminación en su perjuicio, debido a que se habría aplicado un procedimiento distinto para otras concesionarias (Telefónica del Sur, Manquehue Net S.A., Telcoy S.A. ENTEL Telefonía Local S.A., CMET, Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.) se verificó por este Órgano de Control que en los modelos de empresa eficiente de sus respectivas fijaciones tarifarias, se consideró un diseño de empresa cuya tecnología proveía exclusivamente la telefonía, no contemplándose elementos que debieran compartirse, situación diferente al caso de VTR. En consecuencia no cabe acoger este reclamo. Luego, frente a una supuesta variación intempestiva del dimensionamiento del personal, asignación de sus remuneraciones y cantidad de técnicos considerados por vehículo, cabe consignar que la recurrente señala que los Ministerios han incurrido en ilegalidad al introducir cambios a los criterios adoptados por ellos en el estudio tarifario y que no fueron observados en el Informe de Objeciones y Contraproposiciones. En ese aspecto, la Subsecretaría señala que fue la misma VTR, a través de su Informe de Modificaciones e Insistencias, la que propuso un cambio de criterio de dimensionamiento para algunos cargos, considerando además, otras pautas de asignación para esos costos, los que en parte fueron acogidos por los Ministerios en el Informe de Sustentación. Sobre la materia, esta Entidad de Control cumple con consignar que, de la revisión del modelo adjunto al Informe de Sustentación, se observa que tanto el número de técnicos como sus remuneraciones se determinaron en base al criterio HP (Home Passed) y no en relación con el número de líneas como se estipulara en el estudio tarifario. Lo anterior, por cuanto en el modelo adjunto al Informe de Modificaciones e Insistencias, se manifestó, en la descripción de dichos costos, que se determinarían en base a tal criterio, aún cuando los cálculos respectivos se efectuaban en base al número de líneas. Del mismo modo, el criterio de asignación de los vehículos, establecido en 2 en el Informe de Sustentación, tiene como fundamento el comentario de la celda correspondiente al número de los técnicos de operación y mantenimiento del archivo "CTLP consolidado IMI. xls", adjunto al Informe de Modificaciones e Insistencias, presentado por la recurrente, que indica "se mueven en cuadrillas de a dos", aun cuando el cálculo del número de vehículos se realizó considerando 1,5 técnicos por cada uno de ellos. En ese sentido, la Autoridad tomó en consideración el criterio del comentario expuesto en el archivo mencionado, y no el cálculo efectuado, configurándose la misma situación indicada anteriormente en la cual la descripción señalaba algo distinto a lo aplicado en el modelo. En consecuencia, la recurrente incurrió en errores de consistencia en el modelo presentado en la etapa del proceso correspondiente al Informe de Modificaciones e Insistencias, razón por la cual el Órgano Regulador procedió a determinar los criterios que técnicamente eran los más apropiados, y que esta Contraloría General estima no objetables. Enseguida, respecto a los vicios jurídicos en la determinación de los costos del proceso tarifario asignados al servicio telefónico, se advierte que la propuesta original de VTR fue de 9.678 UF, los Ministerios contrapropusieron 3.000 UF y posteriormente la Comisión Pericial indicó que el valor más ajustado a la realidad correspondía, a lo menos, a 9.678 UF, que fueron las que en definitiva se consideraron por los órganos Reguladores. Además, según lo manifestado por los Ministerios, la concesionaria en el Informe de Modificaciones e Insistencias solamente habría sustentado los honorarios periciales. Por lo tanto, esta Contraloría no advierte fundamento en el reparo que se plantea en este sentido. Luego, frente al reclamo de la recurrente, en orden a que las Carteras Reguladoras contrapropusieron en su Informe de Objeciones y Contraproposiciones una serie de cambios en los criterios de asignación de costos en inversiones compartidas en los ítems de inversión "Instrumentos y Herramientas" y "Puesta en Marcha" y las de gastos operacionales "Derechos Municipales" y "Contribuciones y otros", cabe consignar que, de conformidad con los antecedentes adjuntos y de lo manifestado por la interesada y por el Ente Regulador sobre el particular, la actuación de la Autoridad en esta parte se ajusta a derecho. En efecto, de la revisión efectuada se constató que las modificaciones realizadas por los Ministerios afectaron la forma de calcular los costos -en una etapa, en vez de dos- pero en definitiva obteniendo los mismos resultados contemplados en el estudio tarifario propuesto por la concesionaria. Respecto a lo afirmado por VTR relativo a que las cuatro partidas de costos señaladas anteriormente son 100% dedicadas a la prestación del servicio público telefónico y, por lo tanto, sólo resta aplicarles en una segunda etapa el criterio de tráfico y no otro que incorpora efectos de activos que proveen total o parcialmente servicios no regulados, cabe señalar que no se da lugar a este reclamo, toda vez que dichos rubros se determinaron a nivel de empresa que provee servicios regulados y no regulados, por lo cual no podrán ser asignados en su totalidad al servicio público telefónico. Enseguida, frente a la observación de la concesionaria en el sentido de que habría existido por parte de los Ministerios una determinación ilegal de la Razón de Uso del Espectro (RUE), al prescindir de la arquitectura de red HFC con que fue modelada la empresa eficiente, cabe hacer presente que, de acuerdo a lo señalado por el Regulador, no se consideraron las particularidades de ese tendido, acogiendo lo recomendado por la Comisión Pericial, en cuanto a que debería utilizarse el tráfico por línea promedio que resulta del perfil de todos los clientes de la empresa, lo cual, atendidos los antecedentes adjuntos, se considera fundado por esta Contraloría General. Por otra parte, respecto del reclamo de la recurrente en la determinación del costo de arriendo del edificio corporativo, ya que los Ministerios no aceptaron el valor de 0,55 UF/M2 propuesto en el Informe de Modificaciones e Insistencias, aún cuando lo habrían rebajado respecto del presentado inicialmente ascendente a 0,7 UF/M2, la recurrente manifiesta que esta determinación constituye una arbitrariedad por cuanto el valor de 0,55 UF/M2 había sido contrapropuesto por el Regulador en el proceso tarifario de la empresa Centennial Cayman Corp. Chile S.A. y que sin embargo, la razón aducida por la Autoridad para rechazar dicho monto fue el que las bases de aquél no coinciden con la del proceso en análisis, resolviendo en definitiva un valor de 0,5 UF/ M2, sin considerar que ambos edificios se encuentran situados a pocas cuadras de distancia. Sobre el particular, la Subsecretaría en su informe argumenta que el valor de arriendo del edificio corporativo empleado en el Informe de Objeciones y Contraproposiciones se encuentra en concordancia con valores observados a la fecha base del estudio. Agrega que el valor utilizado en el proceso tarifario de la concesionaria Centennial Cayman Corp. se sustentaba en antecedentes de los procesos de móviles cuya fecha base era el 31 de diciembre de 2002; por ende, con una antigüedad de más de 2 años, por lo cual no resulta válido en éste, atendido lo dispuesto en la letra c) N° 5 de las Bases Técnico Económicas aplicables en la especie. Finalmente, frente al reclamo de VTR respecto al error imputado en forma extemporánea al método de depreciación tributaria según el cual fue modelada la empresa eficiente, y que no fuera observado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones en el informe de Objeciones y Contraproposiciones, cabe señalar que las modificaciones efectuadas por la Autoridad son pertinentes y no corresponden a un cambio de metodología como afirma la recurrente, sino a lo establecido en forma expresa en la letra c) N° 13 de las Bases Técnico Económicas, aplicables al proceso en estudio, conocidas por la concesionaria y que no puede dejar de cumplir amparándose en una falta de observación oportuna por parte del Regulador. Por último, cabe hacer presente que las observaciones formuladas por este Organismo de Control en el Oficio N° 35.928 de 2007, fueron subsanadas, por lo que se procede a tomar razón del documento individualizado. 

Fuentes legales citadas

ley 18168 art/30a, ley 18168 art/30c, ley 18168 art/25 inc/fin ley 18168 art/24 bis inc/5, ley 18168 art/24 bis inc/6 ley 18168 art/14 inc/2, ley 18168 art/14 inc/3, ley 18168 art/3 lt/b ley 18168 art/30e, ley 18168 art/30f, dto 4/2003 econo dto 425/96 trans art/18, dto 425/96 trans art/19, Dto 555/2007 Mintt Dto 555/2007 Econo