028896N08 · 24 jun 2008

N° 28.896 Fecha: 24-VI-2008 Esta Contraloría General ha debido abstenerse nuevamente de dar curso al Decreto 24, de 2007, del Ministerio de Bienes Nacionales que modifica el decreto N° 541, de 1996, del mismo Ministerio reglamento del decreto ley N° 2.695, de 1979, que fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y constituir el dominio sobre ella, por cuanto no se han subsanado las observaciones de fondo planteadas en el oficio N° 59.1916, de 2007, de esta Entidad de Control. En efecto, en dicho oficio devolutorio se observó que el beneficio adicional que prevé el artículo 32 para las personas que allí se mencionan, altera, en términos carentes del debido fundamento racional, la aplicación de los criterios generales definidos por el reglamento, de forma tal que dicha diferencia no cumple con los requisitos que exige nuestro ordenamiento jurídico -en especial, el artículo 19, N° 2, inciso segundo, de la Constitución Política-, debiendo entonces entenderse que la autoridad ha excedido en esta parte los límites en el marco de los cuales debe ser ejercida la potestad reglamentaria de ejecución. Además, se hizo presente la falta de precisión de los términos "familiar" y "grupo familiar", que utiliza el decreto en examen, En esta oportunidad, el Ministerio de Bienes Nacional, expresa que en el caso de aumento especial de subsidio para los postulantes "mujer" y "víctima de violación de derechos humanos o de violencia política o víctimas de privación de libertad y torturas por razones políticas o exonerados", sólo se les incrementa el citado beneficio económico en un monto equivalente al 50% de lo que correspondería pagar, sin subir de tramo, precisándose que tales postulantes "se quedan en el mismo tramo, pero pagan la mitad de lo que les correspondería". Agrega que las anotadas diferencias no serían arbitrarias, sino que plenamente justificadas en el caso de la mujer pues, según se manifiesta: a) la mujer se encuentra en una mayor vulnerabilidad económica que el hombre, según estudios, encuestas y estadísticas oficiales y no oficiales; b) el dominio y posesión de bienes inmuebles, histórica y culturalmente ha sido asumido por los hombres; c) la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ratificada por Chile, establece en su artículo 4°, párrafo 1, la posibilidad de adoptar medidas especiales para acelerar la igualdad entre el hombre y la mujer. En cuanto al aumento de subsidio para el postulante víctima o familiar de víctima de violación de derechos humanos, manifiesta que desde 1990 el Estado ha adoptado medidas destinadas a reconocer y reparar a dichas personas, destacándose que la "Comisión Valech" señaló la obligación de los Estados de reparar a tales víctimas. Asimismo, se enfatiza que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 63.1 señala la obligación de los Estados de reparar a quienes sean objeto de violaciones a los derechos humanos. Con relación a la falta de precisión de los términos "familiar" y "grupo familiar" que emplea el decreto en examen, se indica que dichos conceptos se han definido en los términos que emplea la "Ficha de Protección Social", tal como ya se ha regulado en el decreto N° 174, de 2005, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Ahora bien, sobre la materia cabe señalar en primer término, que la circunstancia que el aumento de beneficios para la categoría de personas indicadas en el mentado artículo 32 del decreto en examen, no implique cambiar al tramo superior, en nada altera los reproches formulados, en cuanto a que ello constituye una diferencia que pugna con el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental. Refuerza lo dicho, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita por Chile, que prescribe en su artículo 1°, N° 1, que los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, "sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". Enseguida, resulta necesario puntualizar que, según se infiere de los artículos 19, N° 26, 32, N °6, 63, N° 20, y 64, inciso segundo, de la Constitución Política, los derechos fundamentales, como el de igualdad, exigen, para ser afectados o limitados, que sea una ley la que contemple su regulación, "excluyendo así al administrador como regulador primario de los derechos fundamentales" (Nogueira Alcalá, Humberto. Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales. lus et Praxis, 2005, Vol. 11, N° 2, pp.15-64). También ha destacado la doctrina que la antedicha reserva legal se erige en una auténtica garantía normativa de los derechos fundamentales, al ser el resultado de un procedimiento legislativo que se orienta de acuerdo a principios de publicidad, contradicción y participación democrática (Nogueira Alcalá, Humberto. Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales. lus et Praxis, 2005, Vol.11, N°.2, pp.15-64; Cea Egaña, José Luis. Los Principios de Reserva Legal y Complementaria en la Constitución Chilena. Revista de Derecho (Valdivia), Vol. IX, diciembre 1998, pp. 65-104; Fermandois Vähringer, Arturo. La Reserva Legal: Una Garantía Sustantiva que Desaparece. Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, N° 2, pp.287-298 (2201) Sección Estudios) Así pues, el reglamento únicamente puede regular derechos fundamentales, en los casos y bajo las condiciones que el legislador expresamente autorice, en conformidad con lo prescrito por la Constitución Política, con pleno respeto a la garantía que consagra el citado artículo 19, N° 26, de la Carta Fundamental, en orden a que tales derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (Cea Egaña; José Luis. Derecho Constitucional Chileno. T ll. Ed. Universidad Católica. 2004, pp. 397 y 611-612). En este orden de consideraciones, el citado decreto ley N° 2.695, de 1979, dispone, precisamente, en su artículo 41, inciso segundo, que "las personas que acrediten debidamente no contar con recursos suficientes, conforme lo establezca el reglamento de la presente ley, podrán optar a su financiamiento total o parcial, con cargo a los recursos públicos que se destinen al efecto". Es decir, el legislador únicamente admite, como criterio para otorgar el aludido beneficio, regulando así el derecho a la igualdad ante la ley en esta materia, la circunstancia de que las personas no cuenten con recursos suficientes, lo que en el decreto en comento se hace a través de la "Ficha de Protección Social", sin que la ley prevea otros cánones de diferenciación. Así pues, no se advierte la vinculación racional entre el objetivo perseguido por el legislador, al establecer un beneficio económico a quienes acrediten no confiar con recursos suficientes, y el criterio de diferenciación utilizado en el citado artículo 32 del decreto en estudio. En lo que concierne al tenor del artículo 4°, párrafo 1, de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ratificada por Chile y promulgada por decreto N° 789, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores, a que alude del Ministerio de Bienes Nacionales, es del caso señalar que dicha disposición indica que la "adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato". El citado precepto transcrito sólo puede ser interpretado dentro de nuestro ordenamiento constitucional, el que exige, como se anotara precedentemente, que las regulaciones de derechos constitucionales únicamente sean establecidas por leyes, sin perjuicio de la ulterior ejecución reglamentaria. Así pues, no es posible inferir que un reglamento sea la norma idónea que establezca las medidas a que alude el citado instrumento internacional, las que por cierto debieran tener el carácter de temporales, circunstancia que tampoco se da en este caso. Finalmente, en cuanto a que el artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecería el deber de los Estados para reparara a las víctimas de violaciones a los derechos humanos, debe precisarse que dicho precepto no establece una obligación directa para los Estados Parte de dicho instrumento internacional, sino que reconoce la potestad de la Corte Interamericana para disponer en su decisiones las reparaciones que fueren procedentes y el pago de una justa indemnización, decisión por lo demás que no ha sido invocada por el Ministerio de Bienes Nacionales. Por otra parte, respecto a la definición de familia, no resulta procedente remitirla a lo que establece la "Ficha de Protección Social", pues el concepto aludido quedaría entregado a un instrumento de medición de vulnerabilidad social, el que no ha sido sancionado por acto administrativo, incorporando un grado de incertidumbre a la extensión del concepto de familia. Además, cabe recordar que la familia es considerada en las Bases de la Institucionalidad, Capítulo I, artículo 1°, de la Carta Fundamental, como "el núcleo fundamental de la sociedad", razón para estimar que constituye su definición una materia de ley, toda vez que de acuerdo con el artículo 63, N° 20, configura uno de los elementos de las "bases esenciales de un ordenamiento jurídico". En razón de lo expuesto, corresponde mantener las objeciones de fondo formuladas mediante el aludido oficio N° 59.196, de 2007, de este Organismo de Control, por lo que se devuelve sin tramitar el decreto. 

Fuentes legales citadas

Dto 541/96 Binac, Pol art/19 Num/2 inc/2, Dto 100/2005 Sepre Pol art/19 Num/26, Pol art/63 Num/20, Pol art/64 inc/2 DL 2695/79 art/41 inc/2, Dto 789/89 Relac art/4 Par/1 Dto 873/90 Relac art/6/3/1, Dto 174/2005 Vivie Dto 873/90 Relac art/1 Num/1, Pol art/1 cap/I