000161N00 · 4 ene 2000

N° 161 Fecha: 4-I-2000 La Subsecretaría de Obras Públicas solicita de la Contraloría General reconsideración de los dictámenes N°s 19.055 y 20.460, de 1999, en los cuales se concluyó que procedía dejar sin efecto los actos administrativos que denegaron determinadas peticiones de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas respecto de las cuales se habría comprobado la existencia del recurso, y que la Dirección General de Aguas debía arbitrar las medidas pertinentes para resolver en definitiva acerca de los derechos solicitados por don Mauricio Moreno Rojas y la firma Canadá Tungsten Chile Limitada. Al efecto, se acompañan minutas emanadas del Servicio mencionado que contienen diversas consideraciones sobre los criterios legales y técnicos que deben ponderarse en la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas. Allí se sostiene, en síntesis, que la determinación de la disponibilidad del recurso es una operación técnica que no se limita a comprobar la existencia del recurso en la obra de captación (pozo) sino también en la fuente (acuífero), de tal modo que permite verificar la disponibilidad jurídica, a fin de no afectar derechos constituidos en la misma. Se agrega que dicha operación no se relaciona con el análisis para declarar áreas de prohibición, por lo cual para denegar una petición por falta de disponibilidad no es necesario que además la zona o área se encuentre declarada en prohibición. Por otra parte, se adjuntan mapas relativos a las cuencas en las que no se están otorgando derechos de aprovechamiento y sobre el número de solicitudes ingresadas en el período 1982 - 1998. En lo sustancial, la Dirección General de Aguas estima que es erróneo el criterio sustentado en los dictámenes cuya reconsideraclón se solicita, en el sentido de que la disponibilidad del recurso, para los efectos de constituir derechos sobre aguas subterráneas, debe acreditarse respecto de cada punto de captación, por cuanto lo que corresponde considerar es la disponibilidad de la fuente natural, toda vez que en ella se constituye el derecho. Por tanto, agrega, ha definido criterios técnicos para determinar y comprobar la disponibilidad tanto a nivel de obra de captación, a través de pruebas de bombeo, como a nivel de la fuente , operación esta última que comprende los siguientes aspectos: "i) determinación de los derechos legalmente constituidos o reconocidos y usos susceptibles de regularizarse que deben respetarse, ii) determinación del uso efectivo de los derechos y usos que deben respetarse, por tipo de actividad, para así definir la demanda real sobre el acuífero, iii) determinación de la oferta renovable del recurso subterráneo existente y iv) determinación del balance entre demanda real y la oferta del recurso subterráneo en el acuífero". De ello concluye que, conforme a los artículos 22 y 141, inciso final, del Código de Aguas y 20 de la resolución 186, de 1996, de ese Servicio, en caso de que se determine y compruebe que no existe disponibilidad en la fuente natural para constituir el derecho pedido, se encuentra en la obligación de denegar la respectiva solicitud. Por su parte, la firma indicada precedentemente y el señor Mauricio Moreno Rojas se han dirigido a este Organismo de Fiscalización para formular diversas consideraciones en torno a la renuencia demostrada por la Dirección General de Aguas en el cumplimiento de los dictámenes mencionados. Informando sobre la materia, luego de haber examinado detenidamente las consideraciones y antecedentes que se han allegado, la Contraloría General debe señalar, como consideración previa, que en su concepto las normas que rigen la explotación de aguas subterráneas, así como las operaciones que debe cumplir la Dirección General de Aguas para su aplicación, presentan efectivamente un contenido altamente técnico, es decir propio de las disciplinas que estudian y formulan reglas sobre tales actividades a la luz de diversos parámetros científicos -como podrían ser, entre otros, los de carácter geográfico, geológico y medioambiental-, las que obviamente prescinden de las implicancias legales asociadas a ellas. Asimismo, resulta indudable que compete a dicho Servicio actuar como entidad técnica del Estado en el referido campo, con la facultad de precisar, para los efectos administrativos, el alcance de la terminología especializada. Sin embargo, este Organismo estima oportuno puntualizar también que la inserción de elementos técnicos en la preceptiva jurídica no puede impedir ni limitar la aplicación de mandatos legalmente exigibles, los que deben entenderse y acatarse en la misma forma que toda norma de derecho, sin perjuicio de reconocer a los términos técnicos el significado que les asigna la ciencia o arte de que se trate, conforme a las reglas generales de interpretación. Mucho menos, por cierto, los criterios técnicos podrían llevar al establecimiento de una preceptiva obligatoria al margen de la sancionada por los órganos y procedimientos consultados para esos fines en el ordenamiento público. Sobre la base de esos criterios generales, se pasa a analizar la situación especifica a que se refieren las presentaciones de la especie. A ese respecto es necesario destacar, desde luego, que la dilucidación acerca de qué debe entenderse por fijación de la existencia y disponibilidad del recurso agua -términos que emplea la ley- y de los efectos jurídicos que derivan de las operaciones que en ese campo debe desarrollar la Dirección General de Aguas, configura una cuestión netamente jurídica, desde el momento que incide de manera determinante en el ejercicio de derechos individuales amparados por el ordenamiento normativo y a la vez en la delimitación de la competencia legal de un órgano del Estado. En ese sentido, y siendo lo "disponible", al tenor del Diccionario de la Lengua, todo aquello de que se puede disponer libremente o que está presto para usarse o utilizarse, es lícito admitir que tal calidad, en lo que concierne al recurso agua, puede presentarse tanto en el plano físico como en el jurídico. En el primer aspecto la disponibilidad consiste simplemente en la presencia material del recurso en una cantidad no inferior a la solicitada para nuevos aprovechamientos, en tanto que la disponibilidad jurídica se vincula a la no existencia de prohibiciones legales o de derechos previos sobre las mismas aguas, de acuerdo con la regla legal básica, contenida en el artículo 22° del Código de Aguas, en orden a que la constitución de derechos no puede perjudicar ni menoscabar derechos de terceros. Ahora bien, para establecer cuándo hay perjuicio de terceros y, por consiguiente, indisponibilidad jurídica del recurso, ese cuerpo legal distingue nítidamente entre aguas superficiales y subterráneas, diferenciación que se repite en diversas materias y que sin duda obedece a la diversidad de características físicas entre las respectivas fuentes, siendo la más evidente la de que en un caso el cauce está a la vista y ha sido objeto de observación, análisis y recopilación de datos durante períodos prolongados, en tanto que en el otro se encuentra oculto y no resulta posible conocer con exactitud sus características físicas. De esa manera, respecto de las primeras se han establecido mecanismos legales especiales, tendientes tanto a resguardar aquellos derechos como a proteger el propio acuífero, siendo los de mayor relevancia la fijación de áreas de protección para cada uno de los pozos -artículo 61-, el establecimiento de reducción temporal del ejercicio de los derechos -artículo 62-, la declaración de zonas de prohibición para nuevas explotaciones -artículo 63- y la declaración de áreas de restricción a que se refieren los artículos 65, 66 y 67. En seguida. y dentro del contexto reseñado, el artículo 60° del Código en comento preceptúa que "comprobada la existencia de aguas subterráneas, el interesado podrá solicitar el derecho de aprovechamiento", y previene que en su constitución se estará a las normas de procedimiento del Título I del Libro II, comunes para toda clase de derechos. Como puede observarse, la ley impone una condición precisa para la constitución de derechos sobre aguas subterráneas, consistente en que previamente se acredite la existencia del recurso, lo que a su vez conlleva a la obligación del interesado de alumbrar las aguas, en ejercicio de la autorización que le confiere el artículo 58°, la que ciertamente debe cumplirse a su entero riesgo y costo. En cambio, no existe un deber semejante para el solicitante de aguas superficiales, lo que se explica por las diferencias físicas ya aludidas. En forma coincidente, las normas de procedimiento a que se ha hecho referencia contienen disposiciones especiales para los derechos sobre aguas subterráneas en lo que concierne a los datos de la solicitud -artículo 140°, N° 1, inciso segundo- y a la resolución en cuya virtud se constituye el derecho -artículo 149°, N° 2-, las que se refieren tanto a la comuna en que se ubica la captación, en reemplazo del hombre del álveo que se exige para las superficiales, como a la fijación del área de protección, elemento este último que pasa a ser de la esencia de los derechos de esta clase y que no concurre en los de aguas superficiales. A la luz de los preceptos reseñados resulta patente que la disponibilidad del recurso que menciona el inciso final del artículo 141 entre las condiciones cuyo cumplimiento hace procedente la constitución del derecho de aprovechamiento, está conformada, en lo que respecta a las aguas subterráneas, por la existencia física de las aguas según el artículo 60 y por el hecho de que no se afecte áreas de protección integradas a derechos previos, sin perjuicio de acatarse en su caso las zonas de prohibición o de restricción que pudieren haberse declarado. En consecuencia, y por mandato del precepto citado en primer término, al darse las condiciones mencionadas la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de dictar la resolución constitutiva del derecho, lo que no afecta su competencia legal, que en ese aspecto está expresamente reglada, ni su facultad y deber de emplear criterios técnicos para las verificaciones a que haya lugar. Igualmente, no sería ajustado a derecho atribuir un alcance distinto al artículo 20 de la resolución 186, de 1996, de la Dirección General de Aguas, que previene que "solamente se podrá constituir el derecho de aguas subterráneas que hubieren sido alumbradas y cuya disponibilidad haya sido comprobada" , toda vez que, por una parte, la expresión "disponibilidad" debe entenderse en el sentido que se ha indicado, y, por otra, en ningún caso la disposición reglamentaria podría contravenir la normativa legal a la que complementa y desarrolla. En seguida, debe tenerse presente que el condicionamiento de la constitución de derechos de aprovechamiento a la concurrencia de parámetros o circunstancias no consultados para tales fines en el ordenamiento positivo haría incurrir a la Dirección General de Aguas en infracción al principio de legalidad, al atribuirse potestades que no le confiere la ley. Más aún, por esa vía se introduciría un elemento de inseguridad jurídica respecto de los solicitantes, al reemplazar por la discrecionalidad el sistema reglado actualmente vigente, que somete las decisiones de la autoridad a normas generales, objetivas y de público conocimiento. En el mismo sentido cabe considerar que si el interesado en constituir un derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, que por mandato legal debe acreditar la existencia del recurso antes de formalizar la petición, con las consiguientes inversiones y dedicación de esfuerzos, estuviera expuesto a un rechazo no obstante haber cumplido esa exigencia y sin mediar impedimentos legales, se agregaría al riesgo económico, que en todo caso debe asumir, el riesgo administrativo de que la autoridad resolviera sobre la base de elementos que no estaban ni podían estar en su conocimiento al tiempo de realizar los trabajos necesarios para el alumbramiento. Es decir, se produciría una absoluta falta de certeza, la que resulta esencial para la protección de los derechos individuales, en circunstancias que la Administración dispone de los instrumentos legales - como son la declaración de zonas de prohibición y de restricción- para limitar, sobre bases objetivas y con la debida publicidad, el otorgamiento de nuevos aprovechamientos. En este punto corresponde hacer notar que, contrariamente a lo sostenido en la presentación de la especie, los elementos de juicio que consulta la ley para la declaración de zonas de prohibición o de restricción -básicamente, al tenor de los artículos 64 y 65, las características del acuífero, recarga artificial y riesgo de grave disminución del mismo- no sólo no difieren sino que coinciden en lo sustancial con aquellos que se mencionan como parámetros para evaluar solicitudes individuales en los puntos ii), iii) y iv) de la minuta de la Dirección General de Aguas, que se han transcrito. En cuanto a los señalados en el punto i), es decir la necesidad de respetar derechos preexistentes, cabe recordar que el amparo legal de éstos está dado por el área de protección que, como ya se ha indicado, se establece conjuntamente con constitución del derecho y que se integra en éste como uno de sus atributos esenciales, en términos que impide el otorgamiento de nuevos aprovechamientos dentro de ese campo, pero al mismo tiempo marca el límite a partir del cual es posible obtenerlos. En tales condiciones, será precisamente la declaración formal de la falta de disponibilidad del recurso y consiguiente declaración de zona de prohibiciones para nuevas explotaciones o de restricción, o la oposición fundada de terceros si fuere acogida, la que llevará a denegar una petición de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas. Aún más, encontrándose alguna zona en situación de ser calificada como afecta a prohibición para nuevas explotaciones, la no formalización de la pertinente declaración configuraría una omisión de la autoridad, que podría afectar su propia responsabilidad pero no las peticiones de terceros que se vieron impedidos de conocer las reales posibilidades de uso de las aguas en el sector de que se trate. Corrobora lo anterior la propia norma del artículo 63 del Código de Aguas, en cuyo inciso segundo, luego de haber consagrado en el primero la facultad de la Dirección General de Aguas para declarar zonas de prohibición para nuevas explotaciones, establece de modo específico que las zonas que corresponden a determinados acuíferos, se entienden desde ya como prohibidas para nuevas extracciones, respecto de las cuales no se requiere de declaración expresa en tal sentido, siendo sólo necesario identificarlas y delimitarlas. Sin perjuicio de lo expuesto, este Organismo estima necesario manifestar que la alusión a "usos susceptibles de ser regularizados a respetar en el acuífero" y "usos a respetar" que se contiene en los puntos i) e ii) de la minuta ya citada, implica que se reconocería a terceros, por tiempo indefinido, la posibilidad de regularizar usos no amparados por derechos legalmente constituidos, cuando la ley -que data desde hace casi veinte años- no ha formulado reservas en tal sentido, lo cual redunda en definitiva, en supeditar a criterios subjetivos -los de terceros con expectativas de practicar regularizaciones- el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, cuya existencia fehacientemente comprobó el peticionario y verificó esa Entidad. Tampoco la necesidad de "determinación del porcentaje de uso efectivo de los derechos y usos a respetar -por tipo de actividad­ definiendo así la demanda real del acuífero" resulta aceptable en la materia que se analiza, por cuanto bajo la normativa del Código vigente -a diferencia de lo que ocurría con la de los anteriores- los derechos de aprovechamiento se otorgan con prescindencia del uso al cual serán destinados. En suma, debe estimarse que, cuando la Dirección General de Aguas establezca, técnicamente, que en una determinada fuente material no existe recurso que pueda utilizarse, es decir, que no hay disponibilidad del mismo, debe mediante acto formal y fundándose en la protección del acuífero, declarar zonas de prohibición para nuevas explotaciones conforme lo indica el artículo 63 del Código de Aguas, medida que puede -también por acto formal- mantener o alzar -artículo 64- a petición justificada de parte, si así lo aconsejen los resultados de nuevas investigaciones respecto de las características del acuífero o la recarga artificial del mismo, cuya protección debió constituir el fundamento de la medida. Lo anterior es sin perjuicio de las demás medidas que conforme al mismo ordenamiento puede adoptar, declarando áreas de restricción -artículo 65- u otorgando provisionalmente derechos de aprovechamientos en zonas declaradas en tal situación (artículo 66). La inexistencia previa de medidas como las indicadas, formalmente adoptadas conforme a la preceptiva vigente, impide a la Dirección General de Aguas denegar una petición de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, cuya existencia y cantidad del recurso fue acreditada por el solicitante, a menos que a su respecto se hubiesen presentado oposiciones válidamente interpuestas y acogidas por la autoridad. Con el mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, se desestima la solicitud de reconsideración de los oficios N°s 19.055 y 20.460, ambos de 1999, los cuales se confirman en su integridad, debiendo la Dirección General de Aguas arbitrar las medidas pertinentes a fin de que sean cumplidos dentro del más breve plazo.  

Fuentes legales citadas

cag art/22, cag art/58, cag art/61, cag art/62, cag art/63 cag art/64 cag art/65, cag art/66, cag art/67 cag art/140 num/1 inc/2 cag art/141 inc/fin, cag art/149 num/2, cag lib/ii tit/i, dfl 1122/81 justi